Amanda Helena Azeredo Bonaccorsi1
Tamiris Carolina Vareto2
RESUMO: O objetivo do presente estudo é abordar os aspectos históricos e principiológicos do direito do trabalho e a necessidade de aplicabilidade desses direitos e princípios nas relações trabalhistas. Como também analisar a prática do dumping social no âmbito trabalhista e seus efeitos perante o empregado e a sociedade, resultando a partir dessa prática o descumprimento dos direitos trabalhistas de forma deliberada e também a violação da dignidade da pessoa humana. A partir da prática do dumping social e seus efeitos devastadores, resta claro demonstrar a necessidade da reparação pelos danos ocasionados, sejam eles sociais, morais e materiais. Além disso, o trabalho se propõe a analisar em relação à presunção do magistrado sobre o dumping social, ou seja, a concessão ex officio de indenizações sem que ocorra previamente o pedido pela parte. Deste modo, a flexibilização das normas trabalhistas, serviria como um meio de coibir que essas práticas socialmente reprováveis resultem danos aos empregados. Embora na atualidade exista Projeto de Lei visando à regulamentação do dumping social no âmbito trabalhista, essa prática ainda suscita bastante polêmica na sociedade, devido a posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários distintos sobre a aplicabilidade ou não de indenizações por dumping social trabalhista. O propósito maior deste trabalho é demonstrar a necessidade do cumprimento dos direitos trabalhistas em sua integralidade, impedindo a violação aos preceitos constitucionais e trabalhistas.
Palavras-chave: Aspectos Históricos. Princípios. Dumping Social. Danos. Indenização.
Sumário: 1. Introdução; 2. Evolução histórica do direito do trabalho; 2.1. Origem e desenvolvimento do direito do trabalho no Mundo; 2.1.1. Escravidão; 2.1.2. Servidão; 2.1.3. Corporações de Ofício; 2.1.4. Locação; 2.1.5. O Iluminismo e a Revolução Francesa; 2.1.6. Revolução Industrial; 2.1.7. Doutrinas Sociais; 2.1.8. Revolução Russa e o Tratado de Versalhes; 2.2. Origem e desenvolvimento do direito do trabalho no Brasil; 2.2.1. Revolução de 1930; 2.2.2. Período Constitucional de 1934 a 1937; 2.2.3. Criação da Justiça do Trabalho; 2.2.4. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; 2.2.5. Constituições Brasileiras; 2.2.5.1. Constituição de 1824; 2.2.5.2. Constituição de 1891; 2.2.5.3. Constituição de 1934; 2.2.5.4. Constituição de 1937; 2.2.5.5. Constituição de 1946; 2.2.5.6. Constituição de 1967; 2.2.5.7. Constituição de 1988; 3. Princípios do direito do trabalho; 3.1. Princípios Gerais do Direito do Trabalho; 3.1.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 3.1.2. Princípio da Valorização Social do Trabalho; 3.1.3. Princípio da Justiça Social; 3.1.4. Princípio da Busca do Pleno Emprego; 3.1.5. Princípio da Igualdade ou da Não-Discriminação; 3.1.6. Princípio da Liberdade de Trabalho; 3.1.7. Princípio da Liberdade e da Autonomia Sindical; 3.1.8. Princípio da Razoabilidade; 3.1.9. Princípio da Boa-Fé; 3.1.10. Princípio da Função Social do Contrato; 3.2 Princípios Específicos do Direito do Trabalho; 3.2.1 Princípio da Proteção do Empregado; 3.2.2. Princípio da Norma Mais Favorável; 3.2.3 Princípio do In Dubio Pro Operario; 3.2.5. Princípio da Primazia da Realidade; 3.2.6. Princípio da Integralidade e da Intangibilidade do Salário; 3.2.7. Princípio da Irrenunciabilidade ou da Indisponibilidade; 3.2.8. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego; 4. o dumping social no âmbito trabalhista; 4.1. Etimologia, Conceituação e Natureza Jurídica do Termo Dumping e Conceituação do Termo Dumping Social; 4.2. A prática do Dumping Social no Âmbito Trabalhista; 4.2.1. Requisitos para configurar o Dumping Social no âmbito trabalhista; 4.2.2. Efeitos da prática do Dumping Social no âmbito trabalhista; 4.3. A Condenação Ex Officio pela Prática do Dumping Social Trabalhista; 4.4. A Adequação das Normas Trabalhistas como uma Forma de Evitar a Prática do Dumping Social; 4.5 Projeto de Lei nº 1.615/2011; 5. o dumping social e a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana; 6. Julgados sobre a prática do dumping social no âmbito trabalhista; 7. Considerações finais; Referências.
Área de Interesse: Direito do Trabalho
1 INTRODUÇÃO
A Consolidação das Leis do Trabalho, popularmente conhecida como CLT, é a norma legislativa brasileira referente ao Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho e estabelece normas que regulamentam as relações trabalhistas, sejam elas individuais ou coletivas. Em síntese, é um instrumento no qual o empregador deverá cumprir as normas já pré-estabelecidas na presente legislação e o empregado, como maior interessado, contará com essa proteção normativa para efetivar os seus direitos trabalhistas em sua integralidade.
A Constituição Federal de 1988 também consagrou em seu texto os direitos trabalhistas que devem ser protegidos, com o objetivo de resguardar ao máximo a vida do trabalhador perante a relação trabalhista. Essa proteção legislativa ao empregado deve ser totalmente seguida e respeitada pelo empregador, tendo em vista que este primeiro em muitos casos não possui pleno conhecimento de seus direitos, sendo considerado como um indivíduo leigo perante a legislação trabalhista e consequentemente necessita de proteção indireta perante seu empregador.
No Brasil há um número muito alto de ações trabalhistas tramitando na Justiça do Trabalho ou que já foram concluídas e isso muitas vezes se dá em razão do não seguimento a risca dos direitos trabalhistas garantidores que protegem a vida do empregado. É necessário demonstrar a importância do cumprimento das normas trabalhistas em sua totalidade e há também a necessidade da valorização da figura do empregado e a sua dignidade humana como objeto principal da relação trabalhista.
Os reflexos desses atos danosos e ilegais prejudicam também a sociedade como um todo, caracterizando o dano social, pois as práticas irregulares praticadas pelas empresas geram o mal estar social, ou seja, as empresas realizam atos que são considerados socialmente reprováveis. Como também o não cumprimento das normas trabalhistas gera danos enormes ao próprio empregado, às vezes até mesmo irreparável, como por exemplo, o dano moral, que está ligado à subjetividade do indivíduo. Vale ressaltar, que além da reparação por danos morais e sociais, temos os chamados danos materiais, não menos importante, que nesse caso seria o pagamento das verbas trabalhistas a que é de direito do empregado.
Já em relação à sanção advinda diretamente da presunção do magistrado sobre o cometimento de atos ilícitos, acarreta diversas discussões no âmbito jurídico, se essa prática de presunção pode ser considerada ou não como um ato ilegal pelos tribunais. Tendo em vista, que as empresas, mesmo cumpridoras de seus deveres legais, estariam sujeitas a possível presunção do magistrado sobre o cometimento do dumping social nas relações trabalhistas.
Atualmente há o projeto legislativo nº 1.615/2011 que visa à regulamentação da matéria, porém o mesmo se encontra em tramitação. Uma das justificativas do projeto, além do propósito de coibir a prática do dumping social, consiste em trazer segurança jurídica a um cenário marcado por entendimentos jurisprudenciais e doutrinários extremamente díspares.
A apresentação da prática dumping social no âmbito trabalhista a partir de uma análise histórica e principiológica dos direitos trabalhistas, mostrará a importância do cumprimento dos direitos do empregado pelo empregador diante de uma relação de trabalho. Após expostas toda a regulamentação adequada na qual uma relação trabalhista deverá seguir, acarretará em visões mais amplas e consequentemente os direitos trabalhistas tomará uma força maior em relação às necessidades de seu cumprimento em sua integralidade.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO
2.1 Origem e desenvolvimento do direito do trabalho no Mundo
A palavra Evolução tem um significado atraente, ela dirá algo que foi transformado ou construído com o intuito de satisfazer determinada exigência, objetivando a inovação de idéias e paradigmas. Assim, a evolução histórica conta com o desenvolvimento humano e suas necessidades para sua efetivação, passando por várias etapas. Mas não se limitando a um ponto final, a evolução dar-se de forma contínua.
Vale ressaltar que o termo trabalho é oriundo do latim vulgar tripaliare, que significa torturar, bem como é derivado do latim tripalium, um instrumento de tortura com três (tri) pedaços de madeira (palum). A expressão trabalho também se desenvolveu ao longo do tempo, sendo que a sua conceituação na antiguidade denotava valores e características negativas. Já nos dias atuais, o termo trabalho ganhou valor social reconhecido Constitucionalmente, conforme podemos verificar na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em suas diversas previsões (VILLELA, 2008).
Com a evolução histórica do Direito do Trabalho não foi diferente, desde a antiguidade até a atualidade, ocorreu diversas modificações até se alcançar formas e direitos mais dignos ao empregado e imposições mais severas ao empregador, valorizando a dignidade humano do trabalhador.
Pode-se afirmar que o direito do trabalho e sua evolução histórica no mundo estão ligados às formas existentes de exploração do trabalho humano e sua necessidade de extinção, sendo que tais formas de exploração eram exercidas de forma ilegal pelos empregadores.
As diversas formas de explorações ilegais de mão de obra são verificadas na antiguidade, tendo em vista que o início da exploração do trabalho humano foi marcado pela escravidão, servidão e corporações de oficio.
2.1.1 Escravidão
O período da escravidão pode ser considerado a primeira forma de exploração do trabalho humano, em que o escravo era visto como uma “coisa”, não o equiparando a um cidadão digno. Os direitos trabalhistas não eram cumpridos e as condições de trabalho eram precárias, bem como não os consideravam como trabalhadores.
Ainda, nessa época, os escravos laboravam visando em troca a obtenção de alimentos e moradia, mesmo sendo em condições exaustivas de jornadas de trabalhos.
Conforme expõe o ilustre doutrinador Sérgio Pinto Martins (2004, p. 19):
Na escravidão, que ocorreu na época do feudalismo, os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviços na terra do senhor feudal. Tinham os servos de entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra.
Essa forma de exploração desumana sustentava a economia na época, como ilustra o autor Fábio Goulart Villela (2008, p.4):
Na Antiguidade, a escravidão era o sustentáculo da economia de sociedades como o Egito, a Grécia e Roma. Nessas nações, os escravos eram considerados meros objetos de direito, sob a propriedade de seus senhores, desempenhavam as mais diversas funções, na maior parte das vezes associadas a trabalhos manuais e desgastantes.
O autor Guilherme Guimarães Feliciano (2013, p.46) expõe sobre o trabalho escravo:
De fato, predominava no mundo o trabalho escravo, base de muitas economias antigas. Há notícias de escravidão na Mesopotâmia, na Índia, na China, no Egito e entre os hebreus; ou, mais recentemente, na própria América pré-colombiana, sempre com idiossincrasia.
Em relação às mudanças ocorridas neste período, Villela (2008, p.5) aduz:
No Brasil, o sistema de produção, durante os períodos colonial e imperial, baseou-se, precipuamente, no trabalho escravo. Registre-se, por fim, que os trabalhadores assalariados foram àqueles escravos libertados (por gratidão, em dias festivos ou quando da morte de seus membros) que continuaram a prestar seus ofícios habituais, em troca de salário.
O período da escravidão perdurou pelas Idades Média e Moderna. Em 1789, após diversas insatisfações sociais, resultou a Revolução Francesa, com o objetivo de coibir tais injustiças, bem como proclamar a indignidade da escravidão, no qual o lema era “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Os manifestantes tinham por objetivo de tomar o poder e arrancar do governo a monarquia comandada pelo rei Luis XVI. Logo após, no ano de 1857, foi abolida a escravidão oficialmente dos territórios sob o domínio da Inglaterra.
2.1.2 Servidão
Além da forma de exploração do trabalho humano que se dava através da escravidão, este regime vai se transformando no plano histórico, em um sistema de Servidão.
A servidão prevaleceu durante o período da Idade Média, caracterizando as chamadas sociedades feudais. Os servos, como eram conhecidos os trabalhadores, estavam vinculados a terra pelo trabalho e não tinham direito de salário ou quaisquer benefícios, trabalhavam para morar no local e recebiam os suprimentos necessários apenas para se alimentarem e sobreviverem, não tinha uma condição livre.
O referido momento histórico foi marcado pela inexistência de governos fortes centralizados, de sistemas legais organizados e de circulação monetária.
Nas palavras do autor Feliciano (2013, p.50) sobre o período de servidão na Idade Média:
Convivia-se, portanto, com um agudo estado de desproteção dos direitos individuais da pessoa humana, notadamente se despossuída. Reduzida a servidão pelo beneficium, a pessoa sujeitava-se aos desígnios e caprichos do senhor feudal, que detinha sobre os servos poderes quase absolutos (sobre a vida, a liberdade e a propriedade), ao largo do tíbio pode das monarquias medievais.
Quanto essa distinção entre escravos e servos, Villela (2008, p.12) expõe:
Os servos, ainda que não estivessem enquadrados na condição jurídica de escravos, como objetos de direito, não dispunham de sua liberdade. Não deixa, desta forma, de ser uma subespécie de escravidão, tendo a terra como elemento mitigador do exercício da liberdade.
Nas palavras de Villela (2008, p.13) sobre o declínio da servidão:
O declínio da servidão iniciou-se a partir das perturbações decorrentes de epidemias e das Cruzadas, assim como, na Inglaterra, com o cercamento dos pastos, o que implicou êxodo rural, aumentando a população que se refugiava nas pequenas cidades que surgiam, caracterizadas por incipiente atividade comercial.
Alguns países ainda mantêm servos nas propriedades feudais. No Brasil, a Constituição proíbe a servidão nos latifúndios, apesar da persistência de alguns proprietários em manter trabalhadores sem salários e benefícios em suas terras.
2.1.3 Corporações de Ofício
A partir do regime de servidão, aumentou a concentração populacional das cidades livres. Pode considerar o período no qual ocorreu a maior liberdade do trabalhador ou até mesmo considerar com uma forma mais leve de escravização do trabalho humano.
As corporações de ofício mantinham com os trabalhadores uma relação de tipo bastante autoritário e que se destinava mais à realização dos seus interesses do que à proteção dos trabalhadores.
Nas palavras de Feliciano (2013, p.50) em relação a uma possível conceituação das Corporações de Ofício:
As corporações de oficio foram, portanto, associações de produtores (guildas) ou de mercadores (hansas) de um mesmo ramo profissional ou econômico, geralmente organizadas localmente, congregando todos os artesãos ou comerciantes de um dado segmento em certa cidade.
Cada corporação tinha o seu próprio estatuto contendo as normas que disciplinavam as relações de trabalho. As corporações de ofício eram compostas por três categorias de membros, sendo esses: os mestres (proprietários das oficinas), os companheiros (trabalhadores que percebiam salários dos mestres) e os aprendizes (menores a partir de 12 ou 14 anos que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão).
Nos dizeres de Villela (2008, p.13):
Na estrutura das corporações de ofício existiam os mestres, os companheiros e os aprendizes. Os trabalhadores estavam subordinados a rigorosos contratos, em troca de salário, de assistência a saúde e do monopólio da profissão (somente poderiam exercê-la quem estivesse inscrito na corporação correspondente), sem se falar na possibilidade de se tornarem também mestre.
Contudo, verifica-se que o homem, até então, trabalhava em benefício exclusivo do senhor da terra, tirando como proveito próprio à alimentação, o vestuário e a habitação, passara a exercer sua profissão, de forma organizada, porém, não gozando da inteira liberdade.
Uma das causas de extinção da Corporação de Ofício se deu pela liberdade de comércio e o encarecimento dos produtos das corporações. A Constituição Brasileira de 1824 aboliu as Corporações de Ofício para que houvesse liberdade do exercício de ofícios e profissões.
2.1.4 Locação
Há que se considerar, ainda, na sociedade pré-industrial, outro tipo de relação de trabalho, chamada locação, que desdobrava em dois tipos, sendo esses: Locação de Serviços, que consistia em um contrato pelo qual uma pessoa se obrigava a prestar serviços durante certo tempo à outra, mediante uma remuneração e a Locação de Obra, era considerada como o contrato pelo qual alguém se obrigava a executar uma obra a outra pessoa, mediante uma remuneração (NASCIMENTO, 2003).
A locação de serviços é apontada como origem da moderna relação de emprego, objeto do direito do trabalho.
2.1.5 O Iluminismo e a Revolução Francesa
Após a necessidade de revalorização do indivíduo, surgiu o movimento conceituado como Iluminismo, no qual via o indivíduo como centro do universo e também detentor de direitos e garantias fundamentais, capaz de alcançar respostas para questões que eram justificadas somente pela fé.
Nos dizeres de Villela (2008, p.13):
Após o processo de formação e centralização dos Estados, esses se tornaram fortes e organizados, centrados na figura do déspota (monarca), o qual era ornado por duas classes privilegiadas e de grande influência política: a nobreza aristocrática e o clero. Era o período do Antigo Regime ou também chamado Absolutismo.
Contudo, em relação às pretensões burguesas e o surgimento do Iluminismo, Villela (2008, p.14), expõe:
O despotismo exacerbado, aliado as pretensões políticas da classe burguesa, fez surgir um movimento cujo foco era a revalorização do indivíduo, através da doutrina do antropocentrismo. Era o Iluminismo, que via o indivíduo como centro do universo, e não mais o Deus único e impiedoso da Idade Média, o qual seria detentor de direitos e garantias fundamentais, exercitáveis contra o próprio Estado, tendo esse como função precípua o bem estar desses mesmos indivíduos.
Com o surgimento do movimento Iluminista colaborou nas formações filosóficas e política para as causas da Revolução Francesa em 1789.
Complementa o autor Villela (2008, p.15):
Através da manipulação das camadas populares, a burguesia, até então detentora do poder econômico, foi obtendo, enfim, o tão almejado poder político, dando início ao regime liberal, caracterizado pela falta de intervenção do Estado no domínio econômico e nas relações jurídico-privadas.
A monarquia contava com o apoio da Igreja Católica, não contando com o apoio e proteção do Estado. Contudo, foi surgindo à classe burguesa e adquirindo poder econômico, mesmo estando excluída da política estatal.
2.1.6 Revolução Industrial
Pode afirmar que a origem do Direito do Trabalho no mundo está vinculada à Revolução Industrial, nome pelo qual ficou conhecido o longo período de mudanças tecnológicas, econômicas, sociais e políticas ocorridas no século XIX. Assim, o Direito do Trabalho nasce juntamente com a sociedade industrial e o trabalho assalariado, por razões de ordem econômicas, políticas e jurídicas.
Conforme conceitua Villela (2008, p.15):
A Revolução Industrial pode ser considerada, por certo, como um dos principais marcos da história do Direito do Trabalho. Isso porque foi a partir do advento dessa efetiva transformação dos meios de produção que se iniciou a chamada questão social, em que duas classes distintas – burguesia e proletariado – marcadas por interesses totalmente antagônicos, começaram a entrar em conflito ameaçando a paz social.
O período de mudanças tecnológicas da Revolução Industrial contou com a utilização de novos materiais para a realização dos serviços, bem como a invenção no maquinário, resultando em um avanço significativo nos métodos de trabalho. Tal fator diminuiu o número de trabalhadores, tendo em vista que não mais eram necessárias para alcançar os resultados desejados, as próprias máquinas supriam essa mão de obra manual utilizada anteriormente. As próprias mudanças tecnológicas acarretaram as mudanças econômicas, tendo em vista as significativas mudanças dos recursos utilizados quando da produção.
Cesarino Júnior (1980 citado por VILLELA, 2008, p.15):
[…] destaca, ainda, a ocorrência da 2ª Revolução Industrial, caracterizada pela automação e progressiva substituição do trabalho humano pelas máquinas sofisticadas, inclusive no controle da qualidade do produto.
Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala de jornada de trabalho. Contudo a oferta de mão de obra era superior à demanda, gerando péssimas condições de trabalho e salários baixíssimos. E ainda, havia a presença de mulheres e crianças nesta exploração trabalhista.
Segundo Villela (2008, p.16):
Inspirado dos ideais liberais de igualdade e de liberdade preconizados na Revolução Francesa, o Estado abandonava o operário a sua própria sorte, que, embora fosse livre, não passava de um mero meio de produção. Os baixos salários e as exaustivas jornadas de trabalho, aliados as péssimas condições de vida dos trabalhadores, fomentavam o conflito entre a classe capitalista e a proletária.
A principal causa de mudanças políticas foi à transformação do Estado liberalista em Estado neoliberalista, este primeiro possuía plena liberdade contratual e segundo, o Estado intervia na ordem econômica e social, ocorrendo limitações da liberdade entre as partes.
Ainda, neste contexto, aduz Villela (2008, p.16):
O Estado liberal possuía como função apenas a garantia da ordem social e política, assegurando aos particulares a ampla liberdade de ação econômica. A intensificação dos conflitos, ameaçando a estabilidade social, reivindicava uma postura interventiva do Estado que privilegiasse o interesse coletivo.
Ocorreram também algumas modificações jurídicas neste período, devido às reivindicações dos trabalhadores para a criação de um sistema de direito destinado à sua maior proteção, reconhecendo alguns direitos básicos do trabalhador. Vale ressaltar que neste período ocorreu o surgimento do sindicalismo, como forma de união dos trabalhadores para conseguirem melhores condições de trabalho nas indústrias no qual exerciam suas atividades.
2.1.7 Doutrinas Sociais
As condições sociais em relação às precárias formas de trabalho e vida dos operários contribuíram decisivamente para algumas mudanças, pois traziam a deia e a necessidade de justiça social para todos.
Expõe o autor Villela (2008, p.16):
Diante dessa questão social, que se instaurou em decorrência das precárias condições de vida e de trabalho da classe obreira, surgiram diversos estudos preconizando o coletivismo, assim como a doutrina socialista. Entre essas obras destaca-se, no século XIX, O capital, de Karl Marx, que se debruçou na sistematização do coletivismo. Dentro dessa nova visão, o Estado deveria intervir como instrumento de justiça social, como órgão de equilíbrio dos fatores produtivos, de forma que o interesse social se sobrepusesse ao meramente individual.
Nesta mesma linha de raciocínio, Feliciano (2013, p.66) pondera:
Deu-se, pois, como fenômeno socioeconômico, na medida em que o êxodo rural e as péssimas condições de trabalho passaram a determinar a formação de um proletariado pobre o adoecido nas cidades, mas também – e sobretudo – como fenômeno ideológico, na medida em que esse mesmo proletariado passou a se perceber como classe alijada do bem-estar social e se pôs a protestar, de modo coletivo e organizado, contra o seu estado de exploração.
A partir de tais acontecimentos, prosseguiu para a fase da exploração capitalista, conforme conceitua o autor Villela (2008, p.16):
O manifesto comunista, de Karl Marx e Friedrich Engels, explicitava bem como se desenvolvia essa forma de exploração capitalista, em benefício de uma burguesia privilegiada, posto que detentora dos meios de produção, cujos lucros eram auferidos ao preço do suor da classe proletária, a qual era privada das mínimas condições de vida e de trabalho.
O manifesto comunista, de Karl Marx e Friedrich Engels em um trecho da obra publicada pelo Instituto José Luis e Rosa Sundermann (2003 citado por VILLELA, 2008, p.17) expõe o marco de lutas de classes ocorridas neste período:
Na mesma proporção em que a burguesia, ou seja, o capital, se desenvolve, desenvolve-se também o proletariado, a classe dos trabalhadores modernos, que só podem viver se encontrarem trabalho, e só encontram trabalho na medida em que este aumenta o capital. Esses trabalhadores, que são obrigados a vender-se diariamente, são uma mercadoria, um artigo de comércio, sujeitos, portanto, às vicissitudes da concorrência, as flutuações do mercado.
Devido ao uso intensivo da máquina e à divisão do trabalho, o trabalho proletário perdeu seu caráter individual e, por conseguinte, todo o seu atrativo. O produtor tornou-se um apêndice da máquina, e só requer dele a operação mais simples, mais monótona e mais fácil de aprender. Desse modo, o custo da produção de um operário se reduz, quase completamente, aos meios de subsistência que ele necessita para viver e para perpetuar a raça. Mas o preço de uma mercadoria e, portanto, o do trabalho, equivale ao seu custo de produção. Logo, à medida que aumenta o caráter enfadonho do trabalho, o salário diminui. Ainda mais, à medida que se desenvolve o maquinismo e a divisão do trabalho, cresce a quantidade de trabalho, seja pela prolongação das horas de labor, seja pelo incremento do trabalho exigido em um certo tempo, seja pela aceleração do movimento das máquinas etc.
A indústria moderna transformou a pequena oficina do artigo mestre de corporação na grande fábrica do capitalismo industrial. Massas de operários, aglomerados nas fábricas, são organizados como soldados. Como membros do exército industrial estão subordinados à perfeita hierarquia de oficiais e suboficiais. Não são escravos exclusivos da classe e do Estado burgueses, mas diariamente e a cada hora são escravos da máquina, do contramestre e, sobretudo, do próprio dono da fábrica. Esse despotismo é tanto mais mesquinho, mais odioso e mais exasperador quanto maior é a fraqueza com que proclame ter no lucro seu objetivo e seu fim.
O trabalho dos homens é tanto mais suplantado pelo das mulheres quanto menores são a habilidade e a força exigidas pelo trabalho manual, ou, em outras palavras, quanto mais de desenvolve à indústria moderna. As diferenças de idade e de sexo não têm importância social para a classe operária. Todos são instrumentos de trabalho, cujo preço varia segundo a idade e o sexo.
Logo após, ocorreu outra publicação que marcou este período, a chamada Encíclica Rerum Novarum, editada em 15 de maio de 1891, pelo papa Leão XIII, objetivando a justiça comutativa e social.
De acordo com Segadas Vianna (2000 citado por VILLELA, 2008, p.18):
Ao terminar o século, o papa Leão XIII publica a Encíclica Rerum Novarum e proclama a necessidade da união entre as classes do capital e do trabalho, que têm imperiosa necessidade uma da outra; não pode haver capital sem trabalho nem trabalho sem capital. A concorrência traz consigo a ordem e a beleza; ao contrário, de um conflito perpétuo, não podem resultar senão confusão e lutas selvagens”.
Conforme aduz Villela (2008, p.20):
A Encíclica Rerum Novarum abordava os seguintes tópicos: causas do conflito; solução socialista; propriedade particular; uso comum dos bens criados e propriedade particular deles; a família e o Estado; a Igreja e a questão social; obrigações dos operários e dos patrões; posse e uso das riquezas; a dignidade do trabalho; comunhão de bens de natureza e de graça; exemplo e magistério da Igreja; a Igreja e a caridade durante os séculos; o concurso do Estado; a origem da prosperidade nacional; o governo é para os governados e não vice-versa; obrigações e limites da intervenção de Estado; o Estado deve proteger a propriedade particular e impedir as greves; proteção dos bens da alma; proteção do trabalho dos operários, das mulheres e das crianças; o quantitativo dos salários dos operários; a economia como meio de conciliação das classes; os benefícios das corporações; as associações particulares e o Estado; as associações operárias católicas, disciplina e fim destas associações; convite para os operários católicos se associarem; e solução definitiva: a caridade.
Ainda, nesta mesma linha de raciocínio, o autor Villela (2008, p.20) complementa:
Verifica-se a preocupação da Igreja Católica com a manutenção de institutos caros ao sistema capitalista, como modelo econômico, como a propriedade privada e a posse e uso de riquezas, prestando-se a desenvolver efetiva divisão do trabalho, quando da exposição das obrigações dos operários e dos empregadores.
Ao mesmo tempo em que defende toda estrutura do sistema econômico então vigente, pugna pela justiça social, pela dignidade do trabalho, pelo quantitativo dos salários e pela proteção do trabalho dos operários, das mulheres e das crianças.
De acordo com Gustavo Henrique Cisneiros Barbosa (citado por VILLELA, 2008, p.21):
Ao vislumbrar a Encíclica como um divisor de águas na luta dos trabalhadores por mais justas condições de vida profissional, a doutrina clássica ignorou, e ainda ignora, os aspectos econômicos, políticos, históricos, teológicos e sociais que motivaram a Igreja, por meio de seu representante maior, a pregar, mesmo que timidamente, uma maior humanização nas relações entre patrões e empregados.
Contudo, após todos os momentos relatados deste período considerado como relevante para a questão social da época, conclui-se Villela (2008, p.22):
Neste período, houve um grande desenvolvimento de um embrionário espírito sindical, com a criação de diversas organizações proletárias e realização de greves. A partir daí, foram elaboradas as primeiras leis regentes das relações de trabalho, disciplinando as jornadas de trabalho, a indenização por acidentes, as medidas de segurança no trabalho, entre outras. Firmavam-se os primeiros passos em direção ao ramo justrabalhista.
Assim, perante a forte questão social, instaurada em consequência das precárias condições de vida e de trabalho da classe operária, surgiram diferentes estudos preconizando o coletivismo, resultando nas doutrinas socialistas.
2.1.8 Revolução Russa e o Tratado de Versalhes
A Revolução Russa ocorrida em 1917 trouxe determinadas reivindicações objetivando mudanças para a classe trabalhadora, conforme disserta Villela (2008, p.24):
Com o estopim da Revolução Russa, em 1917, e o aumento do fantasma da proliferação das ideias socialistas, ameaçando o monopólio do sistema de produção capitalista, foram feitas novas concessões às reivindicações da classe trabalhadora, a fim de aliviar a questão social, de forma a apaziguar as camadas populares.
O Tratado de Versalhes foi assinado em 28/06/1919, logo, foi nomeada uma comissão que acabou por um Organismo com o objetivo de ditar “Recomendações” em matéria trabalhista, garantindo a paz mundial. Criou-se também em 06/05/1919 a Organização Internacional do Trabalho – OIT, como parte da Sociedade das Nações.
Nas palavras de Villela (2008, p.24):
Nesse Tratado, a Alemanha foi responsabilizada pela guerra e, em consequência, obrigada a aceitar as seguintes penalidades: ceder partes de seu território à França (Alsácia e Lorena), à Bélgica, à Polônia e à Dinamarca; suas colônias foram divididas entre Inglaterra, o Japão, a Austrália, a França, a Bélgica e a Nova Zelândia; entregar material bélico e de transporte aos países vencedores; ceder a região do Sarre, rica em minas de carvão, à França por quinze anos; pagar uma pesada indenização aos vencedores e ficou proibida de rearmar-se.
Ainda, neste contexto, Sérgio Pinto Martins (2004, p.20): “A OIT é criada em 1919, expedindo a partir daí convenções e recomendações sobre temas trabalhistas e previdenciários”.
Conclui-se o autor Villela (2008, p.26):
O Tratado de Versalhes é considerado um dos principais marcos da história evolutiva do Direito do Trabalho, haja vista ter proclamado o surgimento dessa nova ciência jurídica, dotada de institutos e princípios próprios, iniciando, dessa forma, o processo de expansão e universalização do direito laboral.
Conclui-se que o Tratado de Versalhes objetivou a criação de sugestões no âmbito trabalhista, garantindo a paz mundial. Logo, a OIT compreendeu a criação de convenções e recomendações trabalhistas e previdenciárias.
2.2 Origem e desenvolvimento do direito do trabalho no Brasil
Após a necessidade de várias evoluções do direito do trabalho no mundo, ocorreu também a exigência de expandir tais mudanças para o Brasil, com o objetivo de efetivar que as leis trabalhistas sejam efetivamente cumpridas, concedendo aos trabalhadores condições mais dignas e sociais na realização de suas atividades.
Aduz o autor Segadas Vianna (2000 citado por VILLELA, 2008, p.27):
Todas essas formas de luta, algumas vezes levadas ao extremo da violência e das barricadas, visam ao atendimento de reivindicações, e sua solução, além dos acordos coletivos de curta duração, vem sendo encontrada através da lei, utilizada, por excelência, na solução estatal dos problemas sociais. Mesmo quando essas lutas objetivam o atendimento de anseios de pequenos grupos, elas servem de incentivo a que outros grupos, e, afinal, toda a classe operária levante tais reivindicações. Se esta foi, em quase todo o mundo, a causa e origem da legislação do trabalho, em alguns casos – e neste se pode incluir o de nosso País – não é o chamado “movimento ascendente” que vai gerar a ação dos parlamentos, e sim o “movimento descendente” que resulta de uma ação de cima para baixo, do Governo para a coletividade.
No ponto de vista do autor Amauri Mascaro Nascimento (2003, p.48) os fatores que influíram na formação do direito do trabalho no Brasil podem ser divididos em influências externas e internas. Assim expõe o autor tal diferenciação:
Influências externas: dentre as influências advindas de outros países e que exerceram, de certo modo, alguma pressão no sentido de levar o Brasil a elaborar leis trabalhistas, sublinhem-se as transformações que ocorriam na Europa e a crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalhador em muitos países. Também pesou o compromisso internacional assumido pelo nosso país ao ingressar na Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versalhes (1919), propondo-se a observar normas trabalhistas.
Influências internas: Os fatores internos mais influentes foram o movimento operário de que participaram imigrantes com inspirações anarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins de 1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito da Primeira Grande Guerra Mundial, com a elevação do número de fábricas e de operários – em 1919 havia cerca de 12.000 fábricas e 300.000 operários; e a política trabalhista de Getúlio Vargas (1930).
Sobre o marco inicial da evolução do direito do trabalho no Brasil, nas palavras do ilustre autor Mauricio Godinho Delgado (2006, p.105-106):
Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da História do Direito do Trabalho brasileiro. É que ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico especializado. De fato, constituiu diploma que tanto eliminou da ordem sociojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), como, em consequência, estimulou a incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária de utilização da força de trabalho: a relação de emprego. Nesse sentido, o mencionado diploma sintetiza um marco referencial mais significativo para a primeira fase do Direito do Trabalho no país do que qualquer outro diploma jurídico que se possa apontar nas quatro décadas que se seguiam a 1888.
O autor Feliciano (2013, p.79) complementa:
Em 1888, foram libertados cerca de 720.000 escravos (formalmente registrados, na época, junto à matrícula nacional de escravos), para uma população de quinze milhões de brasileiros. Iniciou-se no país a era do trabalho livre, primeiramente absorvido por levas de trabalhadores imigrantes (basicamente italianos, portugueses, espanhóis e, depois, japoneses), porque os negros libertos eram menos habilitados às lavouras e ao trabalho assalariado.
O autor Villela (2008, p.28), finaliza a necessidade da regulamentação do Direito do Trabalho no Brasil:
Entretanto, enquanto quase toda a Europa, durante o século XIX, vivenciava, com a Revolução Industrial, a euforia da transformação do sistema produtivo, o Brasil, ainda no mesmo século, em 13 de maio de 1888, abolia o sistema escravocrata, que, na verdade, obedeceu muito mais a interesses econômicos ingleses, com vistas à expansão do mercado consumidor de seus produtos industrializados, do que a ideais de ordem filosófica e/ou moral.
Contudo, essa fase de evolução do direito do trabalho no Brasil sofreu diversas modificações até se alcançar o mínimo socialmente e legalmente aceito pela sociedade. Criaram-se legislações trabalhistas a partir da ação estatal para a coletividade.
2.2.1 Revolução de 1930
O período da Revolução de 1930 do Governo Provisório de Getúlio Vargas deu grande ênfase ao direito do trabalho, resultando na intervenção na ordem social e econômica e a criação do Ministério do Trabalho, Indútria e Comércio.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2004, p.20):
Surgem regras trabalhistas com Getúlio Vargas, a partir de 1930. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939) etc.
Contudo, verifica-se que este período contribuiu significativamente para o início de uma nova era, respaldada de direitos e deveres a serem cumpridos pela sociedade, a fim de evitar que ocorra o retrocesso nos direitos trabalhistas.
Ocorreram diversas inovações de caráter legal neste período, conforme afirma o doutrinador Villela (2008, p.28):
Nesse período foram publicados diplomas legais contendo várias medidas de proteção ao trabalhador, tendo, por exemplo, como objetivos: a sindicalização (Decreto nº 19.770/1931); o horário de trabalho no comércio (Decreto nº 21.186/1932); o horário de trabalho na indústria (Decreto nº 21.364/1932) e as condições de trabalho da mulher no comércio e na indústria (Decreto nº 21.417 – A/1932).
De acordo com o autor Delgado (2006) esta fase pode ser considerada como institucionalização ou oficialização do Direito do Trabalho, firmando uma estrutura jurídica e institucional de um novo modelo trabalhista.
Assim, a Revolução de 1930 deu grande destaque ao direito do trabalho, derivando a intervenção na ordem social e econômica, bem como a criação do Ministério do Trabalho, Indútria e Comércio.
2.2.2 Período Constitucional de 1934 a 1937
Este período também foi compreendido por novas criações de diplomas legais, objetivando a melhoria nas condições de trabalho para o empregado, conforme expõe Villela (2008, p.28):
Durante o período compreendido entre a promulgação da Constituição de 1934 até o Golpe de Estado de 1937, podemos destacar diplomas legais referentes a acidentes de trabalho (Decreto nº 24.637/1934); à reforma da lei sindical (Decreto nº 24.594/1934), à rescisão do contrato de trabalho (Lei nº 62/1935) e às comissões de salário mínimo (Lei nº 185/1936).
Complementa o doutrinador Martins (2004, p.20) sobre a Carta Constitucional de 1937:
A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 tinha conteúdo corporativista, inspirada na Carta del Lavoro, de 1927, e na Constituição polonesa. O próprio artigo 140 da referida Carta era claro no sentido de que a Economia era organizada em corporações, consideradas órgãos do Estado, exercendo função delegada de poder público. Instituiu o sindicato único, impostos por lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo haver intervenção estatal direta em suas atribuições. Foi criado o imposto sindical, e o Estado participava do produto de sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência criativa normativa dos tribunais do trabalho, que tinham por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores. A greve e o lockout foram considerados recursos anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da produção nacional (art.139).
Assim, o período compreendido de 1934 a 1937, conhecido como Era Vargas, trouxe modificações para a época, como por exemplo, o voto secreto, o voto feminino e diversas leis trabalhistas. A nova constituição estabeleceu também que o primeiro presidente seria eleito de forma indireta pelos membros da Assembleia Constituinte.
2.2.3 Criação da Justiça do Trabalho
A Constituição de 1934 consagrou em seu texto a criação da Justiça do Trabalho, sendo esta última organizada pelo Decreto-Lei nº 1.237/1939. Tal criação se deu pela necessidade de dirimir questões entre empregadores e empregados, reguladas pela legislação social.
A história da Justiça do Trabalho pode ser compreendida em dois períodos, ou seja, um de ordem administrativa e outro atribuído de poder jurisdicional (VILLELA, 2008).
Assim aduz Villela (2008, p.29):
Caracterizando a fase administrativa, citemos o Decreto nº 21.396/1932, que criou as Comissões Mistas, para solucionar conflitos coletivos; o Decreto nº 22.132/1934, que criou as Juntas de Conciliação e Julgamento, visando à solução de dissídios individuais trabalhistas; e, por último, o Decreto nº 24.748/1934, que criou o Conselho Nacional do Trabalho, com vistas à uniformização da interpretação das normas trabalhistas. Esses órgãos criados não detinham poder jurisdicional, não gozando de autonomia. Pertenciam à estrutura do Ministério do Trabalho, cujo titular tinha poder avocatório dos processos, podendo, inclusive, modificar as decisões. A execução competia à Justiça Comum.
O autor Villela (2008, p.30) disserta sobre a composição do Poder Judiciário na Constituição de 1946, sendo:
[…] o primeiro Texto Constitucional em que a Justiça do Trabalho foi inserida como integrante do Poder Judiciário foi a Constituição de 1946, cujo art. 94 dispunha in verbis:
Art. 94: O Poder Judiciário é exercido pelos
seguintes órgãos:
I – Supremo Tribunal Federal;
II – Tribunal Federal de Recursos;
III – Juízes e tribunais militares;
IV – Juízes e tribunais eleitorais;
V – Juízes e tribunais do trabalho.
Nesta mesma linha de raciocínio conclui-se o autor Fábio Goulart Villela (2008, p.30): “O Decreto nº 9.797/1946 promoveu a inserção da Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, instituindo os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho”.
Portanto, a criação da Justiça do Trabalho se deu pela necessidade de regulamentar questão diversa entre empregadores e empregados.
2.2.4 Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
O Decreto Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943 instituiu a Consolidação das Leis do Trabalho. Conforme expõe o autor Fábio Goulart Villela (2008), a CLT, como é nominalmente abreviada, pode ser considerada como uma compilação de leis esparsas, com alterações e inovações legislativas, com vistas à complementação de um sistema.
A necessidade da criação e aplicação da CLT pode ser conceituada pelo autor Nascimento (2011, p.102), deste modo expõe:
As leis trabalhistas cresceram de forma desordenada; eram esparsas, de modo que cada profissão tinha uma norma específica, critério que, além de prejudicar muitas outras profissões que ficaram fora da proteção legal, pecava pela falta de sistema e pelos inconvenientes naturais dessa fragmentação.
Sobre a aplicação e a efetividade da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) no ordenamento juslaboral, também disserta Villela (2008, p.30):
Assim sendo, necessitava-se da sistematização de todas essas normas em um único texto legal, tendo sido designada, no Governo Vargas, pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio Alexandre Marcondes Filho, uma comissão para elaboração do anteprojeto de Consolidação das Leis do Trabalho e de Previdência Social, através da Portaria nº 791/1942. Em seguida, logo na primeira reunião da referida comissão, deliberou-se pelo desdobramento da comissão, a fim de que fossem elaborados anteprojetos distintos sobre o Direito do Trabalho e a Previdência Social.
Surge também nesse período de criação da Consolidação das Leis do Trabalho a crítica sobre que a sua criação tenha sido baseada na Carta del Lavoro, da Itália fascista. Na qual de onze capítulos da CLT, apenas o Capítulo relativo à organização sindical, teve correlação com o sistema autoritário corporativista vigente na Itália. Ocorrendo assim a transposição dos Decretos Leis de 1939 a 1942, responsável pela reorganização do sistema sindical sob a luz da Constituição da República de 1937 (VILLELA, 2008).
Nesta mesma linha de raciocínio, expõe o mestre Arnaldo Sussekind (2000 citado por VILLELA, 2008, p.31):
Afirma-se comumente que a Comissão da CLT se inspirou na Carta del Lavoro. Tal acusação, além de confundir o todo com uma de suas partes, revela, sem dúvida, o desconhecimento da evolução das leis brasileiras sobre o Direito do Trabalho. Dos onze títulos que compõem a Consolidação, apenas o V, relativo a organização sindical, correspondeu ao sistema vigente na Itália. Mas, nesse tópico, a Comissão nada mais fez do que transplantar para o seu projeto os decretos leis de 1939 a 1942, que reorganizaram o sistema sindical a luz da Constituição de 1937, então vigente, tendo por alvo a preparação das corporações cujos representantes integrariam o Conselho de Economia Nacional nela instituído (arts.57 e 58). O Título VI, referente ao contrato coletivo de trabalho, revelou as necessárias adaptações ao regime sindical adotado.
Em relação ao artigo 2º, caput, a Consolidação das Leis do Trabalho, expõe: “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
A partir da análise deste dispositivo legal, pode concluir-se acerca da relação jurídica de empresa, se esta é contratualista ou institucionalista. Nas palavras de Villela (2008, p.31), este afirma adotando a corrente institucionalista:
Não há dúvida de que a referida definição traz em si forte influência institucionalista, ao vincular o sujeito da relação de empregatícia a própria empresa, como atividade econômica. A empresa foi erigida a elemento básico do contrato de trabalho, e não a sujeito de direito, pouco importando a mudança na sua propriedade ou qualquer alteração na sua estrutura jurídica. Em suma, o contrato de trabalho vincula-se a própria atividade econômica desenvolvida. É o fenômeno da despersonificação do empregador.
Nas palavras de Arnaldo Sussekind (citado por VILLELA 2008, p.32):
Não pretendeu a Consolidação, na solução que adotou, inovar o sistema legal alusivo aos sujeitos de direito das relações jurídicas, para classificar a empresa como pessoa jurídica, independentemente da pessoa do seu proprietário (subjetivação da empresa). Este continua a existir, sem embargo de ser a empresa o elemento básico dos respectivos contratos de trabalho. O que ocorre é que os direitos e obrigações pertinentes às relações de trabalho nascem em função da empresa; são inerentes a ela e não a pessoa natural ou jurídica que, no momento, detém o seu domínio.
Dessa forma, para configurar o contrato de trabalho, é necessária a presença dos elementos estruturais da relação de emprego, estes extraídos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Contudo, o contrato de trabalho pode ser considerado, em regra, consensual, informal ou não solene (VILLELA 2008).
Outro ponto polêmico é a definição do artigo 442 da CLT, pois incita a crítica em relação à disposição celetista. Assim preceitua o dispositivo em questão:
Art. 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Sobre essa polêmica, defende o autor Villela (2008, p.32):
Assim, o preceito normativo anteriormente destacado, ao aduzir que o contrato individual de trabalho corresponde à relação de emprego, peca ao omitir acerca dos elementos que estruturam o referido pacto, e cuja inter-relação edifica o verdadeiro conceito desse fenômeno jurídico laboral. É certo, por sua vez, que o contrato de trabalho não corresponde à relação de emprego, mas a faz surgir, haja vista que essa se configura a partir de uma manifestação de vontade, seja expressa (verbal ou escrita) ou tácita”.
Ilustrando tal crítica doutrinária, citemos o ilustre magistrado Delgado (2006, p.490):
O texto da CLT não observa, como se nota, a melhor técnica de construções de definições: em primeiro lugar, não desvela os elementos integrantes do contrato empregatício; em segundo lugar, estabelece uma relação incorreta entre seus termos (é que em vez de o contrato corresponder à relação de emprego, na verdade ele propicia o surgimento daquela relação); finalmente, em terceiro lugar, o referido enunciado legal produz um verdadeiro círculo vicioso de afirmações (contrato/ relação de emprego; relação de emprego/ contrato).
Como bem percebido pela pesquisa doutrinária acerca do assunto, o texto celetista verdadeiramente resultou de um “acordo teórico” entre as correntes contratualistas e acontratualistas na época de elaboração da CLT, na década de 1940: a norma legal reverenciou, a um só tempo, tanto a noção de contrato (teoria contratualista) como a noção de relação de emprego (teorias da relação de trabalho e institucionalista) – em franco prejuízo a melhor técnica jurídica.
Pode concluir que todo o caminho percorrido até se alcançar a criação da atual Consolidação das Leis do Trabalho foi um grande avanço legislativo comparado às fases da antiguidade. Esta codificação das leis trabalhistas pode ser considerada também como um grande avanço social, que resultou em grandes conquistas democráticas, pois anteriormente os trabalhadores se quer tinham defesa pessoal em relação a seus direitos trabalhistas e tampouco tinham voz para questionar uma vida mais digna.
2.2.5 Constituições Brasileiras
No início, as Constituições brasileiras tinham normas apenas sobre a forma do Estado e o sistema de governo. Logo após, passaram a tratar de todos os ramos do Direito e, especificamente, do Direito do Trabalho, como ocorre com a atual Constituição da República Federativa do Brasil promulgada no ano de 1988.
2.2.5.1 Constituição de 1824
A Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada em 25 de março de 1824, pelo Imperador Dom Pedro I. O Imperador era o Chefe Supremo da Nação e era considerada uma pessoa inviolável e sagrada, não lhe sendo imputada qualquer responsabilidade, porém, detinha privativamente o poder moderador de toda a organização política, velando sobre a manutenção do equilíbrio, independência e harmonia dos demais poderes políticos (VILLELA, 2008).
O artigo 1º desta Constituição regulamentou que o Império seria uma associação política de todos os cidadãos brasileiros, formando uma nação livre e independente, não admitindo qualquer outro laço de união, ou federação, que se opusesse à sua independência (VILLELA, 2008).
Deste modo, completa o autor Villela (2008, p.33):
A Carta de 1824 não se reporta a direitos trabalhistas, merecendo destaque apenas a abolição das corporações de ofício (art. 179, XXV), que detinham até então o monopólio das atividades profissionais por elas desenvolvidas. A Constituição Imperial também assegurava a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros […].
Entretanto, tal período constitucional aboliu as corporações de ofício. Neste período não se pode falar em direito do trabalho, pois há o trabalho escravo, pelo menos até a Lei Áurea, em 13 de maio de 1888. Já a Lei de 13 de setembro de 1830 regulamentou o contrato escrito para brasileiros e estrangeiros, dentro ou fora do Império. Neste período também foi promulgado o Código Comercial de 25 de junho de 1850.
2.2.5.2 Constituição de 1891
Em 15 de novembro 1889 foi Proclamada a República. Em 24 de fevereiro de 1891 foi promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, sendo contemporânea a Encíclica Rerum Novarum, editada pelo Papa Leão XIII. Tal Constituição detinha de conteúdo liberal e individualista, não estabelecendo qualquer princípio de proteção ao trabalho, apenas garantindo o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual ou industrial. Logo após passando a competência ao Congresso Nacional para legislar sobre o trabalho, conforme preceitua o nº 29 do artigo 34 (VILLELA, 2008).
Expõe o autor Villela (2008, p.37) sobre a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891:
Em seu art. 1º, adotava como forma de governo, a República Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889, sob o regime representativo, constituída pela união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brasil.
O art. 55 da Constituição Republicana estabelecia que o Poder Judiciário da União teria por órgãos um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República e tantos Juízes e Tribunais Federais distribuídos pelo País, quantos o Congresso criasse.
A Constituição, em seu art. 72, assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade […].
Tal período assegurava-se o direito de associação e de reunião, mas não o da liberdade sindical. A Constituição de 1891 estabeleceu também que os Estados-membros cuidariam de regular as relações entre locadores e locatários de serviços.
2.2.5.3 Constituição de 1934
Com a Revolução de 1930, o Presidente Getúlio Vargas deu ênfase ao direito do trabalho, com forte intervenção na ordem social e econômica e a criação do Ministério do Trabalho.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada em 16 de julho de 1934 estabelecia o salário mínimo, jornada de 8 horas, repouso semanal remunerado, etc., destacando-se pelo forte conteúdo social e democrático. Bem como não havia distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico.
O artigo 1º desta constituição previa em seu texto legal (1934 citado por VILLELA, 2008, p.40):
A Nação brasileira, constituída pela união perpétua e indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios em Estados Unidos do Brasil, mantém como forma de Governo, sob o regime representativo, a República federativa proclamada em 15 de novembro de 1889.
O artigo 2º da Carta Política de 1934 preconizava que todos os poderes emanam do povo e em nome dele são exercidos. Já o artigo 63 enumerava a Corte Suprema, os Juízes e Tribunais Federais, os Juízes e Tribunais Militares e os Juízes e Tribunais Eleitorais, todos como órgãos do Poder Judiciário. O artigo 120 assegurava o reconhecimento dos sindicatos e das associações profissionais. E o artigo 121 desta mesma Carta Política preceituava que a lei deveria promover o amparo da produção e estabelecer as condições do trabalho, na cidade e nos campos, levando em consideração a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País (VILLELA, 2008).
Conforme finaliza o autor Villela (2008, p.41): “[…] o art. 122 instituiu a Justiça do Trabalho, para dirimir as questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, embora não pertencesse ao Poder Judiciário Brasileiro”.
Portanto, a Constituição de 1934 destacou-se pelo intenso conteúdo social e democrático, não ocorrendo distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico.
2.2.5.4 Constituição de 1937
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil foi decretada em 10 de novembro de 1937, marcada por seu caráter revolucionário, legitimou a intervenção do Estado no domínio econômico e o trabalho como dever social.
O artigo 1º dispunha ser o Brasil uma República, na qual o pode emana do povo e é exercido em nome dele, no interesse do seu bem estar, honra, independência e prosperidade. Já o artigo 3º estabelecia ser o Brasil um Estado Federal, constituído pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Entretanto, o artigo 16, inciso XVI, em seu dispositivo legal atribuía a União à competência privativa para legislar sobre o Direito Civil, Direito Comercial, Direito Aéreo, Direito Operário e etc. (VILLELA, 2008).
Em relação à intervenção estatal na economia e seu artigo 135, expõe Villela (2008, p.42):
A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta.
Complementa Villela (2008, p.42) sobre a concepção de trabalho como dever social contida no artigo 136:
O trabalho é um dever social. O trabalho intelectual, técnico e manual têm direito a proteção e solicitude especiais do Estado. A todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa.
Neste período era proibido a greve e o lockout, sendo considerados recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital. Como o artigo 139 da Constituição de 1937 preconizava a liberdade de associação profissional e sindical, em 1939 estabeleceu uma lei sobre organização sindical, que permaneceu até a Constituição de 1946, mantendo o espírito intervencionista, mas de cunho liberal. Ocorrendo em 01 de maio de 1943 a criação da Consolidação das Leis do Trabalho.
2.2.5.5 Constituição de 1946
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada em 18 de setembro de 1946, presente neste texto um forte conteúdo social. A Constituição de 1946 trouxe a participação dos trabalhadores nos lucros, o repouso semanal remunerado, a estabilidade, o direito de greve e também assegurava a liberdade de associação profissional ou sindical.
Em relação aos dispositivos legais compreendidos na Constituição de 1946, expõe Fábio Goulart Villela (2008, p.44):
Em seu art. 1º, dispunha que os Estados Unidos do Brasil mantinham-se sob o regime representativo, a Federação e a República, destacando que todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido.
Ainda, nas palavras de Villela (2008, p.44-45):
A Constituição de 1946 foi o primeiro Texto Constitucional em que a Justiça do Trabalho foi inserida no Poder Judiciário Brasileiro. O art. 94 dispunha que o Poder Judiciário seria exercido pelos seguintes órgãos: I – Supremo Tribunal Federal; II – Tribunal Federal de Recursos; III – Juízes e Tribunais militares; IV – Juízes e Tribunais eleitorais; e V – Juízes e Tribunais do trabalho.
Segundo dispunha a Constituição de 1946, não era admitida a distinção entre o trabalhador manual ou técnico e o trabalho intelectual, nem entre os respectivos profissionais, em relação a direitos, garantias e benefício.
2.2.5.6 Constituição de 1967
A Constituição do Brasil foi promulgada em 24 de janeiro de 1967, manteve os direitos trabalhistas estabelecidos nas Constituições anteriores, ocorrendo apenas algumas modificações.
Após esta Constituição, surgiram várias outras leis ordinárias, versando sobre o trabalho dos empregados domésticos, o trabalhador rural, o trabalhador temporário, as férias, etc.
O dispositivo legal contido no artigo 1º desta Constituição dispunha que o Brasil é uma República Federativa, constituída sob o regime representativo, pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, assim como que todo poder emana do povo e em seu nome é exercido (VILLELA, 2008).
Conforme complementa o doutrinador Villela (2008, p.47):
O art. 133 enumerava como órgãos da Justiça do Trabalho: I – Tribunal Superior do Trabalho; II – Tribunais Regionais do Trabalho; e III – Juntas de Conciliação e Julgamento. O art. 134, §1º assegurava a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e as demais controvérsias oriundas de relações de trabalho regidas por lei especial, remetendo à lei as hipóteses em que as decisões nos dissídios coletivos, poderiam estabelecer normas e condições de trabalho.
Tal Constituição dispunha sobre a ordem econômica visando à justiça social e também preconizava a liberdade de associação profissional ou sindical.
2.2.5.7 Constituição de 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil foi promulgada em 05 de outubro de 1988 e estando vigente até os dias atuais, sendo considerada como a Constituição Cidadã, em razão de conter diversos direitos trabalhistas garantidores aos cidadãos brasileiros. Logo, esses direitos antes incluídos nas normas de organização econômica e social, passaram a serem considerados direitos fundamentais de natureza individual e coletiva.
O artigo 1º, parágrafo único da atual Constituição manteve o dispositivo em que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
Já os artigos 3º e 4º preveem, respectivamente, sobre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais por determinados princípios contidos nesta Constituição.
Em relação a outros dispositivos legais contidos na atual Constituição, expõe Villela (2008, p.50):
O rol de direitos e deveres individuais e coletivos vem enunciado no art. 5º, que, em seu caput, assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Já em relação à garantia aos direitos sociais, estes estão contidos no artigo 6º desta Constituição, no qual dentre esses direitos está o trabalho, juntamente com outros direitos considerados de caráter social, como por exemplo, saúde, moradia, educação e etc.
Para complementar o dispositivo que garantem os direitos sociais, Fábio Goulart Villela (2008, p.50), expõe: “Ainda dentro do capítulo concernente aos direitos sociais, o art. 7º vem dispondo acerca dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social […]”.
Em relação à associação profissional e sindical, explica Villela (2008, p.52):
A liberdade de associação profissional e sindical encontra-se prevista no art. 8º, caput, da Constituição da República de 1988, sendo vedada a exigência por lei de autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, assim como a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical (inciso I).
Nesta Constituição, precisamente em seu artigo 9º, foi assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender (VILLELA, 2008).
Contudo, tal diploma legal pode ser considerado como uma Constituição detalhista, pois trata de diversos direitos e garantias a sociedade, bem como os direitos inerentes aos trabalhadores urbanos e rurais, lhes garantido a melhoria da condição social e consequentemente formas mais justas de reger as relações trabalhistas.
Portanto, é imprescindível o cumprimento integral dos direitos trabalhistas por parte dos empregadores, não podendo deixar efetiva-los com o fundamento que não os conhece, sendo que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é clara em seu artigo 3º expondo que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
O termo Princípio pode ser entendido como aquilo que vem antes, início, nascedouro. Nas palavras de Sérgio Pinto Martins (2004, p.30): “Princípio é uma proposição que se coloca na base da ciência, informando-a e orientando-a”.
Já o autor Fábio Goulart Villela (2008, p.63) expõe a seguinte definição: “Os princípios são as diretrizes fundamentais, as proposições básicas de uma determinada ciência. São os alicerces de um fenômeno científico”.
Em relação à utilização dos princípios do direito do trabalho, o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943) determina:
Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Os princípios que regem o direito do trabalho podem ser classificados como gerais ou específicos, no quais os princípios gerais tratam de matérias estruturais de todo o ordenamento jurídico pátrio, além de conter matéria de caráter constitucional e já os princípios específicos abrangem o ramo jurídico especializado, responsáveis por sua própria autonomia científica.
3.1 Princípios Gerais do Direito do Trabalho
3.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição da República de 1988, sendo considerado como um princípio fundamental.
Complementa o autor Villela (2008, p.65):
Esse princípio geral do Direito, de vasta aplicação na seara trabalhista, foca-se na valorização da dignidade da pessoa humana do cidadão brasileiro. Assim sendo, nos processos de elaboração, aplicação e integração do ordenamento jurídico, essa deva ser fonte inesgotável a qual deve recorrer todo legislador e operador jurídico.
Tal princípio pode ser considerado como um dos mais essenciais nas relações trabalhistas e também em várias outras áreas do direito, pois acima de todos os deveres a serem cumpridos pelo empregador, este deverá também valorizar a dignidade humana do trabalhador, não deixando que determinada atitude viole este garantia fundamental, como por exemplo, atitudes que configurem o assédio moral dentro da empresa.
Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento (2011, p.462):
[…] A dignidade é um valor subjacente a numerosas regras de direito. A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é questão de respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a protegê-la, a garanti-la e a vedar atos que podem de algum modo levar à sua violação, inclusive na esfera dos direitos sociais.
Contudo, o princípio da dignidade da pessoa humana deve sustentar as relações trabalhistas em sua totalidade, além de ser considerado um princípio essencial no Estado Democrático de Direito. Assim, a proteção da personalidade e subjetividade do empregado não pode ser esquecida e sim respeitada constantemente, principalmente por aquele que tem o poder de liderança dentro da empresa perante o empregado.
3.1.2 Princípio da Valorização Social do Trabalho
Conforme disposto no artigo 1º, inciso IV da Constituição da República, estão os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tratando esta matéria em seu rol de princípios fundamentais, constituindo um Estado Democrático de Direito.
Este princípio expõe que o trabalho em hipótese alguma pode ser visto como mercadoria ou artigo de comércio. Pois através dessa fonte de dignidade da pessoa humana que se produz a mercadoria e/ou serviços a serem comercializados (VILLELA, 2008).
Nas palavras do autor Villela (2008, p.66) sobre o fundamento da valorização social do trabalho:
O fundamento da valorização social do trabalho encontra-se intimamente vinculado ao da dignidade da pessoa humana, posto que, conforme já visto, o valor do trabalho decorre do fato de constituir importante mecanismo de consolidação da dignidade do cidadão.
Destarte, o Princípio da Valorização Social do Trabalho tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, evitando que o trabalho seja visto como uma mercadoria e consequentemente incorrendo para desvalorização do empregado.
3.1.3 Princípio da Justiça Social
O artigo 3º, inciso I a IV, da Constituição da República, preceitua os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme dispõe a Carta Magna (BRASIL, 1988):
Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Nesta mesma linha de raciocínio, o artigo 170, caput, da Constituição da República (BRASIL, 1988) dispõe: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social […]”.
Nas palavras de Villela (2008, p.67):
O princípio da justiça social deve nortear, inicialmente, a política sócio econômica a ser adotada pelo Estado, com vistas à inserção do individuo no mercado de trabalho, implicando o aumento da população economicamente ativa do país, posto ser o trabalho a mola mestra da distribuição de renda e da diminuição das desigualdades sociais.
Assim, o Princípio da Justiça Social deve ser aplicado tanto pelo legislador na criação de textos normativos e também na aplicação das normas que regem as relações trabalhistas, contribuindo continuamente para a efetivação da justiça social, resultando em melhores condições dignas de vida e trabalho para o trabalhador e sua família.
3.1.4 Princípio da Busca do Pleno Emprego
O Princípio da Busca do Pleno Emprego está preceituado na Constituição da República, em seu artigo 170, inciso VIII, sendo parte responsável na ordem econômica. Não é plausível fixar este princípio tão somente ao sentido literal, mas sim como um meio para geração de renda indireta que movimenta o fluxo econômico brasileiro.
Em relação à figura do empregado e do empregador nas atividades econômicas e o seu fim social, expõe Villela (2008, p.68):
É a partir dessa estreita ligação existente entre o trabalhador e a atividade econômica à qual ingressa, quando da celebração do contrato de trabalho, que se justifica o surgimento desta idéia fundamental de que à empresa, além da finalidade econômica, deve se atribuir um fim de cunho social, consubstanciado no desenvolvimento de uma política que promova o pleno emprego. Até porque a propriedade deve atender a sua função social, nos termos do art. 5º, inciso XXIII, da Constituição da Republica.
Contudo, justificando a elevação do Princípio do Pleno Emprego como um princípio constitucional, sendo garantia e diretriz para que o Estado busque políticas públicas não só voltado para as ofertas, mas sim implícito em planejamento econômico, contribuindo para o desenvolvimento nacional digno e contido de justiça social.
3.1.5 Princípio da Igualdade ou da Não-Discriminação
O Princípio da Igualdade ou da Não-Discriminação está preceituado na Constituição da República, em seu artigo 3º, inciso IV, na qual constituem os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O artigo 5º da Constituição da Republica (BRASIL, 1988) em seu dispositivo legal, também assegura a igualdade de todos os cidadãos perante lei, conforme: “Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […]”.
Sobre a aplicabilidade desse princípio em matéria trabalhista, explana o autor Villela (2008, p.69):
Por sua vez, em se tratando de matéria trabalhista, o art. 7º, inciso XXX, do ordenamento constitucional proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Segue o inciso XXXI do referido art. 7º proibindo também qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalho do trabalhador portador de deficiência.
Conclui-se que a diferença é a regra da sociedade, pois não existem duas pessoas idênticas em todos os sentidos, resultando a questão da diversidade em suas diversas formas. Assim, há a necessidade de tratamento desigual diante da diversidade presente na sociedade, porém, o tratamento se dá na proporção dessa desigualdade, objetivando alcançar oportunidades e direitos a todos.
3.1.6 Princípio da Liberdade de Trabalho
O Princípio da Liberdade de Trabalho tem previsão no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição da República, assegurando o livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Nas palavras de Nascimento (2011, p.467-468):
[…] o princípio da liberdade de trabalho, que preserva a vontade, uma vez que o trabalho deve ser prestado por deliberação do agente, sendo ilícitas outras formas que não respeitam nas relações profissionais de trabalho esse postulado fundamental contrário às formas coativas e de constrangimento do trabalhador. É repudiado pela consciência social o trabalho forçado e as formas análogas à do trabalho escravo.
Conclui o autor Villela (2008, p.71):
[…] a liberdade de trabalho compreende tanto a livre escolha do trabalho, do ofício ou da profissão (viés positivo), respeitadas as qualificações exigidas pela lei, como a liberdade de cessar o exercício desta mesma atividade, quando assim entender adequado (viés negativo).
Entretanto, deve ser valorizada a vontade subjetiva do empregado, conferindo a liberdade ao trabalhador para escolher o seu trabalho, como também, cessar espontaneamente o contrato de trabalho quando desejar.
3.1.7 Princípio da Liberdade e da Autonomia Sindical
O artigo 8º, inciso V da Constituição da República assegura que ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato, incorrendo assim para a efetividade da liberdade sindical.
Contudo, já em relação aos incisos II e IV deste mesmo artigo, elucida Villela (2008, p.72):
Todavia, de forma paradoxal, na contramão da efetividade do princípio da liberdade sindical, o legislador constituinte, arraigado a conceito inerente à época corporativista e autoritária, impôs a unicidade sindical de representação compulsória por categoria (art. 8º, inciso II) e recepcionou a cobrança de contribuição sindical obrigatória em favor das associações que formam o sistema confederativo de representação sindical (art. 8º, inciso IV).
Porém, em relação à instituição de contribuições sindicais disposta no inciso IV do artigo 8º da CF/1988, esta não condiz com o aspecto da liberdade sindical, pois a contribuição sindical passa a ser obrigatória a trabalhadores não associados. Em relação à obrigatoriedade ou não da contribuição sindical dos trabalhadores não sindicalizados, disserta Villela (2008, p.72):
Registre-se, outrossim, que a jurisprudência uniforme de nossos Tribunais Superiores não admite a cobrança das contribuições confederativa e assistencial de trabalhadores não sindicalizados, por entenderem ofensivas ao princípio da liberdade sindical em seu viés negativo; isto é, no direito de o empregado não se filiar a entidade de classe. Nesse sentido, os entendimentos consubstanciados na Súmula nº666 do Supremo Tribunal Federal e no Precedente Normativo nº119 do Tribunal Superior do Trabalho […].
Já o Princípio da Autonomia Sindical está disposto no artigo 8º, inciso I da Constituição da República (BRASIL, 2008), ao estabelecer que:
“[…] a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”.
Entretanto, esses aspectos deixam de ser condizente com a unicidade compulsória de representação sindical por categoria, em qualquer grau e com a cobrança de contribuições sindicais compulsórias. Tendo em vista que o texto legal contido no artigo 8º, não recepcionou os dispositivos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho que afrontam o princípio da autonomia sindical (VILLELA, 2008).
Portanto, o Princípio da Autonomia Sindical garante que as entidades sindicais sejam reguladas livremente sem influência de empresas particulares ou do Estado, permitindo que o sindicato tenha liberdade de estruturação interna.
3.1.8 Princípio da Razoabilidade
O Princípio da Razoabilidade deve estar presente em todas as relações de trabalho, tendo em vista que todos os atos praticados pelo empregador necessitam estar pautados na razão para um melhor cumprimento dos deveres e direitos trabalhistas, efetivando ao máximo o previsto na legislação trabalhista.
Nas expressões de Villela (2008, p.75):
Ainda que a razoabilidade consista em expressão do conteúdo por demais genérico, configurando um conceito jurídico indeterminado, é certo que a exigência da ação em conformidade com a razão, para se definir o que seria justo ou razoável, deve se pautar na noção objetiva própria ao homem médio.
Assim, o ser humano em suas relações trabalhistas deve sempre proceder de maneira racional, logo, o empregado depende dessa razoabilidade e racionalidade do empregador para efetivar os seus direitos e garantias mínimas.
3.1.9 Princípio da Boa-Fé
A boa-fé deve estar presente em todas as relações trabalhistas, sendo efetividade tanto pelo empregador quanto pelo empregado. É através deste artifício que se alcança uma relação de emprego mais justa e verdadeira, evitando até mesmo situações constrangedoras para ambas as partes.
Na seara jurídica, ela pode ser distinguida entre boa-fé-crença e a boa-fé-lealdade, conforme aponta Villela (2008, p.75):
A boa-fé-crença é a tendência em se reputarem válidos os efeitos jurídicos de um determinado ato e/ou negócio, em face do desconhecimento sobre os eventuais vícios que o inquinam. A boa-fé-lealdade diz respeito à conduta dos próprios titulares do ato e/ou negócio jurídico. Esses devem agir com extrema lealdade e boa-fé com relação à parte contrária.
Finaliza o autor Villela (2008, p.75):
No âmbito da relação de emprego, é dever de ambos os titulares (empregado e empregador) agirem uns com os outros com lealdade e boa-fé contratuais, buscando honrar com suas respectivas obrigações e corresponder à expectativa da parte contrária, norteada esta pelo critério da razoabilidade […].
Por fim, a efetivação do princípio da boa-fé almeja uma relação de emprego mais justa e eficiente, impedindo situações desleais para ambas às partes.
3.1.10 Princípio da Função Social do Contrato
Com o advento da Revolução Industrial e o surgimento da chamada questão social e posteriormente o surgimento das doutrinas sociais, deu início ao processo de valorização do trabalho, como instrumento de dignidade da pessoa humana do trabalhador (VILLELA, 2008).
Completa Villela (2008, p.76):
O trabalho foi alçado a Direito Social (CF/1988, art. 6º) e a valorização do trabalho humano erigido a fundamento da própria ordem econômica, a qual tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, os da função social da propriedade e da busca do pleno emprego (CF/1988, art. 170, caput, III e VIII).
Em relação à liberdade de contratar, o artigo 421 do Código Civil preceitua que a mesma será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Assim, deverá também atender essa função social no âmbito trabalhista em consonância ao artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê nova discussão acerca dos limites a serem impostos ao direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho (VILLELA, 2008).
Nesse sentido, mostrar-se Villela (2008, p.77):
O princípio do fim social do contrato, juntamente com os da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da busca do pleno emprego e do fim social da propriedade, constitui precioso limite imposto a essa discricionariedade de resilição contratual associada à figura do empregador.
Complementa o autor Villela (2008, p.78): “Assim como a propriedade deve atender a sua função social (CF/1988, art.5º, XXIII), a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Portanto, o trabalho é um direito social garantido constitucionalmente, como um meio garantidor da inserção de todos os cidadãos no mercado de trabalho e no processo civilizatório de uma nação.
3.2 Princípios Específicos do Direito do Trabalho
3.2.1 Princípio da Proteção do Empregado
Pode ser considerado como o princípio mais importante ou até mesmo mais eficaz do direito trabalho, pois possui natureza de direito tutelar e de ordem constitucional, é dele que emanam os demais princípios específicos do direito trabalhista.
Completa o autor Villela (2008, p.79):
Esse princípio é extraído das normas imperativas ou cogentes (de ordem pública) originárias da intervenção estatal no ordenamento jurídico trabalhista, a fim de compensar o desequilíbrio econômico existente entre os sujeitos da relação de emprego (empregado e empregador), instituindo o chamado contrato mínimo legal.
A conceituação e finalidade do Princípio da Proteção do Empregado segundo o ponto de vista do autor Feliciano (2013, p.245):
[…] O princípio da proteção atende, portanto, a uma função geral de cariz constitucional (derivada, no Brasil, do art. 7º da CRFB), que é de reequilibrar materialmente as posições jurídicas das partes geralmente antagônicas nos conflitos laborais (empregado e empregador). Pelo especial amparo jurídico, minimiza-se a vulnerabilidade dos trabalhadores, decorrente da chamada “hipossuficiência econômica”, que no continente jurídico manifesta-se como subordinação […].
Nas palavras do doutrinador Sérgio Pinto Martins (2004, p.30): “Visa o princípio da proteção compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando esse último uma superioridade jurídica. A proteção é determinada pela lei”.
Em relação à liberalidade das partes nas relações contratuais de trabalho assegura o artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943), conforme sua literalidade:
Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Conclui o autor Villela (2008, p.79) sobre o caráter constitucional do Princípio da Proteção do Empregado:
As constituições republicanas vêm ressaltando essa tendência protecionista, quando incluem entre os direitos fundamentais os direitos sociais do trabalhador. Daí, a perfeita conclusão de que o princípio protecionista é um princípio de ordem constitucional.
Assim, o Princípio da Proteção do Empregado minimiza-se a vulnerabilidade dos trabalhadores perante seus empregadores, dando-lhes mais proteção e reequilibrando a questão econômica existente na relação trabalhista.
3.2.2 Princípio da Norma Mais Favorável
O Princípio da Norma Mais Favorável se aplica no direito do trabalho quando ocorrer determinada situação de conflito aparente entre as normas, logo, se aplica a norma que for mais favorável ao empregado, salvo se a norma de hierarquia superior contiver caráter proibitivo ou de ordem pública.
Segundo o autor Nascimento (2011, p. 468):
[…] É considerado princípio de elaboração da norma jurídica quando atua no sentido de influir nos critérios inspiradores do avanço das leis especialmente nas ocasiões de reforma da legislação. É princípio de aplicação do direito do trabalho quando proporciona a adoção de meio técnicos destinados a resolver o problema da hierarquia e da prevalência, entre muitas, de uma norma no confronto com outras normas que podem atuar na solução dos casos concretos […].
Na conceituação do autor Feliciano (2013, p.245):
[…] O intérprete/aplicador do Direito do Trabalho deve sempre escolher a norma jurídica mais favorável para o trabalhador, independente de sua hierarquia formal. Em outras palavras, no caso de haver mais de uma norma aparentemente aplicável ao caso, deve optar por aquela que seja mais favorável ao hipossuficiente econômico, mesmo que ao arrepio dos critérios clássicos (kelsenianos) de hierarquização das normas jurídicas […].
O artigo 620 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943) exemplifica sobre a aplicabilidade deste princípio: “Art. 620 – As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo”.
3.2.3 Princípio do In Dubio Pro Operario
O Princípio do In Dubio Pro Operario, também denominado Princípio In Dubio Pro Misero, determina que nos casos em que for possível extrair mais de interpretação da norma jurídica, será sempre aplicada aquela interpretação que for mais favorável ao empregado, exceto nos casos em que a interpretação atinja a literalidade da norma e não consista em matéria probatória.
Nas palavras do doutrinador Villela (2008, p.81):
Em suma, a aplicação desse princípio decorre da existência de interpretações diversas acerca de uma mesma norma. É claro que essas exegeses não devem extrapolar os limites impostos pela literalidade do preceito. Devem ser interpretações que estejam em perfeita consonância com o comando legal. Nesse caso, sobressairá aquela hermenêutica que for mais favorável ao obreiro.
Sobre a aplicabilidade deste princípio no direito material, conclui o autor Feliciano (2013, p.253-254):
[…] que o in dubio pro operario em nada interfere com a interpretação de fatos e provas no processo do trabalho (até porque é um princípio de interpretação do direito material, não um princípio processual). Se a dúvida do juiz assenta-se sobre o sentido e o alcance das provas produzidas nos autos, não pode simplesmente sentenciar em favor do trabalhador, como “regra formal de decisão”, porque essa predisposição malferiria o princípio do juiz natural […].
Portanto, O princípio In Dubio Pro Operario, tem a finalidade intrínseca de proteger a parte mais frágil na relação jurídica, neste caso, o trabalhador.
3.2.4 Princípio da Condição Mais Benéfica
O Princípio da Condição Mais Benéfica determina que sempre as condições mais vantajosas e benéficas ao empregado sejam aplicadas no contrato de trabalho ou em regulamento da empresa.
Assim, preceitua o dispositivo legal da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943):
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Complementa Mauricio Godinho Delgado (2006, p.202):
Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88). Ademais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado.
Nas palavras de Feliciano (2013, p.248) sobre a aplicabilidade e as consequências desta no Princípio da Condição Mais Benéfica:
[…] Por ele, a aplicação de uma nova norma trabalhista não pode, em princípio, comprometer as condições mais favoráveis em que se já encontrava o trabalhador. Às vezes, tal comprometimento é discutido no nível do contrato individual de trabalho (com um sentido mais jurídico); noutras vezes, discute-se-o no nível das categorias profissionais e econômicas ou, mais, no nível da sociedade civil (com um sentido mais político).
Contudo, o Princípio da Condição Mais Benéfica aduz que devem sempre prevalecer às condições mais benéficas ao empregado, evitando a alteração contratual prejudicial ao empregado, mesmo sendo bilateral.
3.2.5 Princípio da Primazia da Realidade
O Princípio da Primazia da Realidade declara que prevalece à realidade objetiva dos fatos sobre a formalidade relativa a documentos ou acordos, ou seja, o que vale é o que acontece realmente e não o que está escrito.
Nas palavras de Américo Plá Rodrigues (1978 citado por VILLELA, 2008, p.82): “O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorra na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”.
Complementa Villela (2008, p.82-83):
Assim sendo, no Direito do Trabalho, a verdadeira natureza da relação jurídica estipulada pelos contratantes deve ser aferida da realidade dos fatos, não se limitando os aspectos formais e/ ou documentais. Independente do que restar formalmente ajustado pelas partes contratantes, a verdadeira natureza da relação jurídica existente entre as partes contratantes será aferida através da realidade objetiva dos fatos.
O Princípio da Primazia da Realidade possui embasamento legal no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943): “Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Mauricio Godinho Delgado (2006, p.208-209) disserta sobre tal princípio: “O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico”.
Aduz o autor Villela (2008, p.84): “[…] qualquer tentativa de fraude ou de burla as normas de proteção ao trabalho encontra óbice na disposição contida no art. 9º da CLT, reivindicando a efetiva aplicação do princípio da primazia da realidade”.
Conclui-se que neste princípio, a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.
3.2.6 Princípio da Integralidade e da Intangibilidade do Salário
O Princípio da Integralidade e da Intangibilidade do Salário preveem a proteção do salário do empregado de descontos exorbitantes e demais verbas resultantes da insolvência do empregador. Tais princípios visam garantir ao empregado que receba a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de maneira estável e completa, não sujeita as oscilações da economia e às instabilidades do mercado e, por extensão, assegurar a satisfação de um conjunto, ainda que eventualmente mínimo, de suas necessidades, entre as quais a alimentação.
Conforme preceitua o artigo 462, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1988): “Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.
Já o parágrafo 1º do artigo 462 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1988) prevê a possibilidade do desconto do salário do empregado, conforme: “§ 1º – Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.”
Em relação ao entendimento da Corte Superior Trabalhista sobre os possíveis descontos na remuneração do empregado, expõe o autor Villela (2008, p.86):
A Corte Superior Trabalhista se posicionou no sentido de ser vedada qualquer presunção no tocante à suposta coação no ato admissional, sendo necessária a efetiva comprovação do aludido vício de vontade ou de consentimento para que se possa eivar de invalidade os referidos descontos. A impenhorabilidade do salário, salvo para pagamento de pensão alimentícia, é outra característica diretamente vinculada à integralidade das parcelas salariais.
Conclui-se que o Princípio da Integralidade e da Intangibilidade do Salário assegura ao empregado à impenhorabilidade de seu salário, bem como a garantia do valor líquido sem descontos abusivos vedando a lei qualquer tipo de desconto em folha de pagamento, salvo nas hipóteses de pensão alimentícia.
3.2.7 Princípio da Irrenunciabilidade ou da Indisponibilidade
Os Princípios da Irrenunciabilidade ou da Indisponibilidade visam a inderrogabilidade das normas trabalhistas pela vontade das partes, em razão de sua natureza cogente ou de ordem pública.
A Irrenunciabilidade tem fundamento na indisponibilidade de certos bens e direitos, no caráter absolutamente imperativo de certas normas trabalhistas e na própria necessidade de limitação material a autonomia privada individual, como forma de restabelecer a igualdade das partes no contrato de trabalho (FELICIANO, 2013).
A legislação veda qualquer acordo realizado entre as partes contratantes (empregado e empregador) que vise à renúncia de qualquer um dos direitos inerentes ao trabalhador. Bem realça o conteúdo destes princípios o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1988): “Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
A aplicação do princípio da Irrenunciabilidade é atualmente mitigada pela tese da flexibilização das normas trabalhistas, adotada pela Constituição da República (BRASIL, 1988):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.
Complementa Delgado (2006, p.201) sobre o Princípio da Indisponibilidade:
A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação da socioeconômica de emprego.
Conclui-se que tais princípios imperam a irrenunciabilidade e indisponibilidade de direitos, assegurando que o empregado não pode dispor de seus direitos ao bel-prazer do empregador, ou nem mesmo ser coagido ou despojar dos mesmos. Porém, há direitos que não podem, de nenhum modo, ser objeto de renúncia, como por exemplo, os relativos à segurança e a medicina do trabalho. Tratam-se, então, de direitos absolutamente indisponíveis.
3.2.8 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
O Princípio da Continuidade da Relação de Emprego prevê o prosseguimento do vínculo empregatício a favor do empregado. A regra geral prevista na Consolidação das Leis Trabalhistas é a indeterminação do prazo do contrato de trabalho (individual), acarretando uma presunção “iuris tantum” de que o empregado deseja continuar com a sua prestação laboral (VILLELA, 2008).
Nesta mesma linha de raciocínio, complementa o autor Mauricio Godinho Delgado (2006, p.209):
Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade.
Complementa Fábio Goulart Villela (2008, p.92):
A empresa, como atividade econômica organizada, reúne e organiza os fatores de produção com vistas à produção de bens ou serviços, tendo, por isso, propensão à continuidade. O empregado, no contexto de uma relação jurídica de emprego, se insere dentro dessa organização empresarial, como parte integrante dos fatores de produção, absorvendo o contrato de trabalho a mesma tendência à continuidade inerente à atividade econômica.
Contudo, o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego está disposto na súmula 212 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que havendo controvérsia acerca da natureza da ruptura do vínculo de emprego, o ônus da prova quanto ao término do contrato de trabalho deve sempre recair sobre o empregador, tendo em vista que o empregado é o favorecido na aplicabilidade deste princípio.
4 O DUMPING SOCIAL NO ÂMBITO TRABALHISTA
4.1 Etimologia, Conceituação e Natureza Jurídica do Termo Dumping e Conceituação do Termo Dumping Social
O dumping é uma palavra de origem inglesa e não possui tradução nas línguas latinas, deriva do termo “dump”, que, entre outros, tem o significado de esvaziar ou despejar. Conforme o Dicionário Priberam da Língua Portuguesa (2013), a palavra dumping tem por significação: “Prática comercial que consiste em vender produtos ou serviços a um preço muito baixo, durante certo período de tempo, para conquistar um mercado”.
A palavra dumping é normalmente utilizada em termos de caráter comercial e tem por objetivo designar a prática de dispor no mercado produtos abaixo do custo em relação ao preço de mercado, com o intuito de eliminar a concorrência e aumentar as quotas no mercado.
Conceitua Juliana Machado Massi (2013, p.5):
[…] compreende-se dumping como uma forma de concorrência desleal de caráter internacional, que consiste na venda de produtos pelo país exportador com preços abaixo do valor normal, não necessariamente abaixo do preço de custo, praticados no mercado interno do país exportador, podendo causar ou ameaçar causar danos às empresas estabelecidas no país importador ou prejudicar o estabelecimento de novas indústrias no mesmo ramo neste país.
Segundo Marco Antônio Villatore e Eduardo Biacchi Gomes (2013, p.8) sobre a conceituação do dumping e suas características:
[…] convém explicar como uma empresa prática o dumping, com as seguintes características: a) ao possuir poder de estabelecer o valor do seu produto no mercado local; e b) ao possuir perspectiva de aumentar o lucro através de comércio no mercado internacional, por vezes vendendo no mercado externo o seu produto a valor inferior ao vendido no mercado local, por vezes impossibilitando que os cidadãos nacionais tenham acesso ao produto com o referido preço mais baixo.
Alguns doutrinadores defendem a idéia que a prática do dumping nem sempre será susceptível de punições, conforme esclarece Massi (2013, p.5):
O dumping nem sempre será passível de punições. Estas somente poderão ocorrer quando a prática realmente trouxer prejuízos às indústrias do país importador ou retardar o estabelecimento da indústria local, visto que nem sempre a venda de produtos do país exportador por um preço abaixo de seu “valor normal” acarretará prejuízos ao mercado interno daquele que está importando. Assim, existem dois tipos de dumping: o condenável e o não condenável.
A respeito da conceituação de dumping condenável e o dumping não condenável, esclarece Welber Oliveira Barral (2000 citado por OZORIO, 2013, p.5):
O dumping condenável ocorre quando o dumping implicar dano à indústria doméstica e o nexo causal entre o dano e a prática do dumping. Enquanto que o não condenável seria a ocorrência de dumping sem que redundasse em efeitos negativos para a indústria estabelecida no território de um país.
Nas palavras de Welber Barral (2000 citado por MASSI, 2013, p.6), o dumping não condenável:
[…] seria a ocorrência de dumping sem que redundasse em efeitos negativos para a indústria estabelecida no território de um país. Para ser classificado como condenável, ao contrário, o dumping deve implicar dano à indústria doméstica e o nexo causal entre o dano e a prática de dumping.
Contudo, o dumping pode ser considerado como uma prática desleal e proibida, possuindo natureza jurídica de um ato ilícito, de acordo com o ponto de vista de alguns doutrinadores, conforme apresenta Massi (2013, p.6):
Alguns entendem que o dumping teria a natureza jurídica de um ato ilícito, porém sabemos que a sua prática não é proibida, em regra, pela legislação antidumping, ela é apenas suscetível à imposição de certas medidas, caso venha a causar ou ameaçar causar prejuízos à indústria nacional do país importador.
Porém há outros posicionamentos que defendem que o dumping possui natureza jurídica de abuso de poder econômico, conforme preceitua Massi (2013, p.6):
Outra corrente suscita a possibilidade da prática de dumping ter natureza jurídica de abuso de poder econômico. Entretanto, esse pressupõe o intuito de provocar dominação do mercado relevante e, ainda, é identificado a partir da conduta concertada de empresas concorrentes, hipóteses das quais não caracterizam, necessariamente, a prática de dumping. Importante destacar também, que o abuso de poder econômico é regulamentado pela Lei Antitruste n. 8884/94 prevendo-lhe sanções administrativas, e excluindo expressamente os casos envolvendo a prática de dumping.
Apesar de que ainda existam duas outras correntes com posicionamentos diferentes em relação à natureza jurídica do dumping. Um dessas vertentes sustenta que o dumping possui natureza de direito econômico e sua caracterização é encontrada numa norma de Direito Internacional Econômico. Por outro lado, a última corrente demonstra que o dumping possui natureza tributária, em vista das medidas punitivas adotadas contra ele, atribuindo uma idéia de tarifa ou imposto nos casos de prática do dumping (MASSI, 2013).
Conclui-se, portanto, que o dumping é configurado como uma prática que gera concorrência desleal de caráter internacional, podendo causar prejuízos a um concorrente do mesmo mercado ou até mesmo retardar o estabelecimento de um recente concorrente no mercado.
Já em relação à conceituação do dumping social, os autores Jorge Luiz Souto Maior, Ranúlio Mendes e Valdete Souto Severo (2012, p.10) expõem:
É bem verdade que a expressão “dumping social” foi utilizada, historicamente, para designar as práticas de concorrência desleal em nível internacional, verificadas a partir do rebaixamento do patamar de proteção social adotado em determinado país, comparando-se sua situação com a de outros países, baseando-se no parâmetro fixado pelas Declarações Internacionais de Direito. No entanto, não é, em absoluto, equivocado identificar por meio da mesma configuração a adoção de práticas ilegais para obtenção de vantagem econômica no mercado interno.
O dumping social é a modalidade de dumping, no qual os produtos são vendidos com valor inferior ao praticado no mercado, em decorrência da precarização da mão de obra, mantendo abaixo de padrões laborais mínimos, resultando em danos ao empregado e a sociedade. Assim, as empresas optam pela redução nos custos de produção e consentem que os empregados tenham condições de trabalho inferiores ao aceitável (LIMA, 2013).
Nas palavras de Mina Kaway e Pedro Walter G. Tang Vidal (2013, p.3):
Fala-se em “dumping social” quando os preços baixos dos bens resultam do fato das empresas produtoras estarem instaladas em países onde não são cumpridos os direitos humanos mais elementares, assim como direitos dos trabalhadores internacionalmente reconhecidos, e com isso os custos sociais da mão-de-obra são extremamente baixos permitindo consequentemente uma descida artificial dos preços produzidos em condições laborais ilegítimas e que vão contra a dignidade humana.
Destarte a conceituação de dumping social nas palavras de Juliana Machado Massi e Marco Antônio César Villatore (2013, p.6):
Dumping social seria “a conduta de certos Estados em pagar salários muitos baixos e oferecer condições de trabalho precárias com o intuito de, reduzindo-se severamente os gastos com a mão de obra, possibilitar que seus produtos internos tenham preços inferiores ao mercado internacional ou, então, que o baixo custo da mão de obra de trabalhadores locais seja atraente a instalação de novas empresas”.
No entanto, a expressão dumping social é frequentemente utilizada nos ramos do direito comercial, internacional, econômico e também do direito do trabalho. Nesse último caso, o empregador que coaduna com a prática do dumping social, visa apenas à obtenção de lucros para a empresa através do descumprimento dos direitos básicos do trabalhador, colocando no mercado mercadorias com preços extremamente baixos, inferior ao custo de produção.
4.2 A prática do Dumping Social no Âmbito Trabalhista
Conforme exposto nos capítulos anteriores, os direitos trabalhistas são resguardados por legislação específica e constitucional, necessitando esses direitos serem cumpridos em sua integralidade, oferecendo ao trabalhador garantias iguais nas relações trabalhistas. Como também, tais legislações estabelecem uma uniformidade de responsabilidades das empresas no cumprimento desses direitos trabalhistas, evitando qualquer distinção que causem prejuízos às próprias empresas.
A Justiça do Trabalho, diferente dos outros ramos do Direito, cria uma “desigualdade” de patamares entre as figuras dos patrões e empregados, com o intuito de eliminar a desigualdade econômica e até mesmo social existente na classe trabalhista. Portanto, favorecendo a figura do empregado na relação trabalhista, exigindo o cumprimento dos deveres e obrigações por parte dos empregadores.
A prática do dumping social trabalhista, objeto frequente de discussões, é visto como um problema a ser solucionado, devido a entendimentos jurisprudenciais e doutrinários distintos, diante da necessidade do cumprimento das normas trabalhistas em sua integralidade, conforme previsão constitucional e legislação específica.
Os profissionais de Direito do Trabalho do Brasil aprovaram o Enunciado nº 4 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, organizada pela Anamatra e realizada nos dias 21 a 23 de novembro de 2007, no Tribunal Superior do Trabalho, em Brasília. O Enunciado dispõe que a violação reincidente e inescusável aos direitos trabalhistas gera dano coletivo, já que, com tal prática, desconsidera-se, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência (MAIOR, MENDES e SEVERO, 2012).
O Enunciado nº 4 (BRASIL, 2007) dispõe do seguinte teor:
“DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1º, da CLT.
Contudo, mesmo sabendo que tais responsabilidades estejam previstas legalmente, existem ocorrências de determinadas empresas em que incorrem para o desrespeito aos direitos trabalhistas e da dignidade humana do trabalhador, visando à redução dos custos de mão de obra e resultando em concorrência desleal, caracterizando o dumping social trabalhista.
Outra questão relevante a mencionar diz respeito à legitimidade para se pleitear a reparação por dumping social, conforme ressalta a autora Leoncio (2013):
A legitimidade do Ministério Público do Trabalho para requerê-la tem sido admitida com bastante tranquilidade, havendo inclusive muitas decisões em que se afirma ser ele o único legitimado para tanto. Outras, por sua vez, apontam genericamente serem os atores elencados no artigo 5º da Lei 7.347/85 aqueles legitimados a formular tal pedido. A polêmica permanece, todavia, em relação às empresas concorrentes e, principalmente, quanto ao reclamante individual.
Recentemente a Justiça do Trabalho tem estendido o conceito de dumping social à área laboral, objetivando não só restabelecer os direitos lesados dos trabalhadores, como também punir as empresas que se utilizam dessa prática para a obtenção de vantagens comerciais.
4.2.1 Requisitos para configurar o Dumping Social no âmbito trabalhista
A prática do dumping social trabalhista pode ser verificada nos casos em que ocorre o desrespeito aos direitos trabalhistas parcialmente ou integralmente por parte dos empregadores, de forma consciente e reiterada, resultando na diminuição dos custos de mão de obra, aumentando as exportações e atraindo investimentos estrangeiros, gerando assim a concorrência desleal com as demais empresas.
No entanto, a prática caracterizada como dumping social é considerada totalmente ilegal, tendo em vista que violam os direitos trabalhistas do empregado, garantidos constitucionalmente, assim, gerando a exploração de mão de obra barata para a obtenção de menores custos de produção. Vale ressaltar que tais práticas possuem caráter inconstitucional, tendo em vista que os cumprimentos dos direitos básicos e inerentes ao trabalhador estão previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, compreendidos nos artigos 7º a 11º.
Segundo os autores Marco Antônio Villatore e Eduardo Biacchi Gomes (2013, p.8): “[…] o dumping social se verifica com o desrespeito a algumas regras trabalhistas para diminuir custos de mão-de-obra, aumentar as exportações e atrair investimentos estrangeiros”.
Nas palavras de Ozorio (2013, p.6):
[…] o dumping social seria realizado em razão dos custos inferiores da mão de obra e das menores garantias trabalhistas no país, que também seriam capazes de baratear o custo dos produtos. Em tal situação, os custos mais baixos do trabalho representariam, em tese, uma distorção da concorrência, na medida em que permitiram a venda de produtos a preços bem mais baixos do que aqueles produzidos em condições que tenham que obedecer a todas as garantias trabalhistas.
Em relação à ocorrência de dumping social, expõe Talita da Costa Moreira Lima (2013, p.4): “Pode-se concluir que haverá dumping social sempre que houver precarização da mão de obra com o objetivo de diminuir o valor de produção de determinado produto, para que este tome posição de vantagem em relação à concorrência”.
Uma das causas que resultam o dumping social no âmbito trabalhista são as diferenças sociais entre os países, conforme o posicionamento de Ozorio (2013, p.7):
As diferenças sociais entre os países-membros tais como remuneração e direitos trabalhistas são consideradas causas que contribuem muito para a prática do dumping social. O custo final do produto é bastante influenciado pelo custo da mão de obra, resultando numa vantagem comparativa para os países em desenvolvimento em relação aos economicamente desenvolvidos, por terem maior oferta de pessoal. Todavia, esta vantagem pode ser compensada pela maior produtividade dos países em desenvolvimento. Salários e condições de trabalho variam muito de país para país […].
Os autores Villatore e Gomes (2013, p.9) exemplificam a prática do dumping social no âmbito trabalhista:
Dentre os exemplos do dumping social temos o extrapolamento de duração do trabalho, na prática do trabalho infantil, no trabalho escravo ou análogo a escravidão fazendo com que os produtos gerados nesse sistema sejam bem menores aos valores normais de mercado.
Assim sendo, a prática do dumping social resulta a concorrência desleal com as demais empresas cumpridoras com suas obrigações trabalhistas na sua integralidade e que praticam os preços comuns de mercado, pois as empresas que praticam o dumping social alocam os seus produtos no mercado com preços altamente competitivos.
4.2.2 Efeitos da prática do Dumping Social no âmbito trabalhista
Os efeitos resultantes da prática do dumping social trabalhista podem ser inúmeros, por ser considerada uma prática que afronta os preceitos constitucionais. Um dos efeitos mais relevantes é a geração da concorrência desleal no mercado, causando desigualdades de condições.
Nos dizeres da autora Ozorio (2013, p.7):
Acerca dos efeitos causados pelo dumping, os quais podem ser analisados à luz do âmbito econômico, quando as empresas praticantes do dumping, ao desprezarem os direitos mínimos do trabalhador, passam a reduzir, de forma considerável, o custo efetivo da mão de obra, contribuindo para que o produto ou serviço seja lançado no mercado por um preço muito menor que o das empresas que cumprem a legislação trabalhista. Dessa forma, a empresa pratica concorrência desleal, uma vez que a mesma não está concorrendo em igualdade de condições com as demais empresas que zelam pelos direitos do trabalhador.
Na visão do autor José Augusto Rodrigues Pinto, a prática do dumping social causa efeitos colaterais, pois tumultua tanto a ordem jurídica quanto a social. Nas palavras deste mesmo autor (2011 citado por OZORIO, 2013, p.8):
O dumping atropela preferencialmente o Direito em três de seus mais importantes seguimentos na dinâmica social moderna: civil, na medida em que invade a área das obrigações (contratos) e do direito de empresa; trabalhista, na medida em que manipula malignamente a relação individual de emprego; e consumerista, na medida em que tumultua as relações de consumo.
Ainda, acerca dos efeitos negativos causados pela prática do dumping social, expõem os autores Ana Isabel Modena e Alexandre Antônio Bruno da Silva (2009 citado por OZORIO, 2013, p.8):
[…] o dumping social faz com que os salários e demais encargos sociais diminuem para que o produto seja competitivo no mercado internacional. Essa é uma prática prejudicial e condenável, pois além de propiciar o desenvolvimento desleal do comércio, agride a dignidade da pessoa humana. Os trabalhadores acabam submetidos a condições de trabalho degradantes.
Contudo, compreende-se que os efeitos da prática do dumping social está interligada diretamente com o desenvolvimento do país e as condições de trabalho, conforme expõe Juliana Machado Massi e Marco Antônio César Villatore (2013, p.10):
Observa-se que a prática do dumping social reflete uma relação direta entre o desenvolvimento do país e as condições de trabalho a que são submetidos os seus trabalhadores nacionais. Isto implica afirmar que, quanto mais desenvolvido o país, teoricamente, mais direitos e benefícios os trabalhadores tendem a possuir. O oposto também assim acontece, ou seja, quanto menos desenvolvido um país, menores são os direitos e benefícios trabalhistas oferecidos aos seus nacionais. Essa afirmativa demonstra o impacto que os direitos trabalhistas podem determinar no custo final do produto. Assim, em países menos desenvolvidos, com legislação trabalhista branda ou até mesmo inexistente, o custo da mão de obra atrelado ao custo final do produto torna o preço altamente competitivo.
Deste modo, é necessário evitar que o desrespeito aos direitos mínimos trabalhistas seja visto como um bom negócio, por acarretar vantagens competitivas, bem como impedir que as demais empresas que não praticam o dumping social trabalhista adotem comportamentos antissociais para se resguardar perante os seus concorrentes, neste caso os adeptos a prática do dumping social.
Portanto, mesmo com o advento da Constituição Federal de 1988, esta garantidora dos direitos mínimos trabalhistas e considerada como a “Lei Áurea atual”, a prática do dumping social trabalhista pode ser comparada a uma forma de trabalho escravo na atualidade, no qual há exploração da mão de obra, submetendo o trabalhador em condições exaustivas de jornadas de trabalhos e não sucedendo a efetivação dos direitos trabalhistas a que lhe pertence.
4.3 A Condenação Ex Officio pela Prática do Dumping Social Trabalhista
As práticas reiteradas de danos sociais trabalhistas constituem agressões graves, que carecem de uma avaliação e punições severas para os adeptos dessa prática socialmente reprovável.
Outra questão relevante a mencionar sobre a prática do dumping social é a presunção do magistrado sobre o cometimento dessa prática em demandas trabalhistas, ou seja, há a imposição ex officio da indenização pela prática do dumping social sem que exista pedido da parte. Todavia, existem muitas controvérsias sobre essa questão, gerando posicionamentos divergentes sobre a aplicabilidade da presunção do magistrado no cometimento do dumping social trabalhista.
Sobre a forma de punição para as agressões sociais presenciadas na prática do dumping social trabalhista, posiciona a autora Talita da Costa Moreira Lima (2013, p.11):
Tal punição deve ser feita da forma mais eficaz possível, mesmo que para tanto seja preciso reconhecer a ampliação dos poderes do magistrado no que se refere ao provimento das lides individuais em que se identifica o dano em discussão. Não há que se falar em desrespeito a inércia do judiciário, haja vista que o mote deste princípio é que “o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação social e isso viria em muitos casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças onde elas não existiam antes”.
Entretanto, no caso do dumping social trabalhista, o conflito já é existente, logo, não é a atividade jurisdicional que irá provocá-lo. Pelo contrário, a ausência de manifestação do magistrado é o mesmo que ignorar o problema que anseia por correção imediata (LIMA, 2013).
Destarte a autora Mona Hamad Leoncio (2013) sobre os defensores da concessão de ofício da indenização pela prática do dumping social trabalhista:
Para muitos defensores da tese, a possibilidade de o juiz atuar de ofício encontra respaldo na ordem jurídica brasileira, com base em uma leitura sistemática. Para tanto, pautam-se nas disposições dos artigos 81 e 83 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), segundo as quais a tutela dos interesses e direitos de consumidores e vítimas poderia até mesmo ser exercida individualmente, sendo admitidas todas as ações capazes de promovê-la adequada e efetivamente. Ademais, o artigo 84 do mesmo diploma, afirmam, garantiria ao juiz a possibilidade de proferir decisões alheias ao pleito do autor, tendo-se em vista o resultado prático equivalente. Também a CLT conferiria aos magistrados amplos poderes instrutórios (artigo 765), bem como liberdade para solução “justa” do caso (pautando-se pelo critério da equidade), conforme previsão dos artigos 8º, 766, bem como da supramencionada regra do artigo 652, ‘d’.
Por outro lado, há posicionamentos contrários sobre a fixação de indenização ex officio pelo magistrado sobre a prática do dumping social, conforme aduz Leoncio (2013):
O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, tem se mostrado avesso a esta tese, vez que a condenação de ofício implicaria julgamento extra petita (nos termos do arts. 128 e 460, caput, do CPC), além de flagrante violação aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
Em relação a não aplicabilidade ex officio pelo magistrado do cometimento de dumping social, alcança a conclusão que a jurisdição não corresponde aos anseios do jurisdicionado, ou seja, abster de aplicar as indenizações pela prática desenfreada do dumping social trabalhista, o magistrado estaria impedindo uma postura ativa do judiciário.
Conforme disserta Lima (2013, p.12):
A inércia absoluta da jurisdição já não corresponde aos anseios do jurisdicionado. Não se procura a quebra da segurança jurídica, mas sim que haja uma postura ativa do judiciário frente às demandas sociais, para que seja possível a realização dos preceitos consagrados na Constituição Federal de 1988, que se encontra repleta de normas programáticas e conceitos indeterminados, esperando pela atividade criativa do magistrado para que sejam concretizadas.
Além de que, o ordenamento jurídico traz a atribuição de amplos poderes ao juíz em fixar ex officio indenização suplementar, de modo que é perfeitamente possível falar na atividade mais incisiva do magistrado quanto à reparação de danos sociais. Conforme preceitua o art. 404 do Código Civil (BRASIL, 2002):
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
A autora Ozorio (2013, p.19-20), complementa sobre a interpretação do artigo 404 do Código Civil na aplicabilidade das concessões ex officio em questões reincidentes a legislação trabalhista:
Salienta-se que conforme consta no parágrafo único do artigo 404 do Código Civil (2002) pode ser aplicado ex officio diante das agressões reincidentes à legislação trabalhista, tais como: não recolhimento de FGTS, salários pagos “por fora”, não concessão de intervalo para refeição e descanso, trabalho em condições insalubres ou perigosas, sem eliminação concreta dos riscos à saúde etc.
Ainda, o art. 944 do Código Civil (BRASIL, 2002) preceitua:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Em relação à interpretação deste dispositivo legal, assevera Lima (2013, p.12):
Obviamente, o legislador estava se referindo a danos materiais quando da inclusão deste dispositivo, ou estaria contrariando a possibilidade de reparação de danos extrapatrimoniais, cuja extensão é impossível de ser precisada. […] É preciso buscar a razão de ser da lei para dar a ela a sua melhor interpretação. Incluir este dispositivo no Código, obviamente teve o objetivo de dar poderes ao magistrado para que o mesmo possa agir de forma hábil a evitar que a decisão proferida seja injusta por utilizar como critério a extensão do dano em detrimento da gravidade da conduta do agente.
Em relação à ampliação de poderes do magistrado preceituados no artigo 404, parágrafo único e artigo 944, ambos do Código Civil de 2002, são reafirmados pelos artigos 832, §1º e 652, “d”, estes pertencentes à Consolidação das Leis do Trabalho. Esses dispositivos legais apresentam para a seara trabalhista a possibilidade de atuação de ofício do judiciário e, até mesmo, o poder do juiz de determinar as condições de pagamento do débito do ofensor.
Conclui-se pela literalidade dos artigos presentes na Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943):
Art. 832 – Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.
§ 1º – Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento.
Art. 652 – Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência;
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990), também preceitua em seu artigo 84, parágrafos 4º e 5º a possibilidade de fixação de indenização pelo magistrado, independentemente do pedido do autor, logo, a literalidade do presente artigo coaduna para a possibilidade de presunção do magistrado em situações que demandam tal aplicabilidade. Dispõe o preceito legal:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Todavia, a partir da análise dos dispositivos preceituados acima, vale ressaltar que há a necessidade de conferir ao ordenamento jurídico uma interpretação sistemática dos seus dispositivos legais, ocorrendo uma melhor e mais efetiva prestação jurisdicional nos diversos ramos do direito.
Entretanto, o que se almeja é que o magistrado, por força do poder que lhe é atribuído, se valha de todos os meios necessários para a efetivação da tutela jurisdicional apta a reparar e combater o dano. Conforme explanado, há previsão na lei processual acerca da possibilidade de atuação ex officio do magistrado, objetivando a proteção do ordenamento jurídico, logo, sejam concretizadas as finalidades estipuladas pela Constituição de 1988 (LIMA, 2013).
Os dispositivos legais preceituados acima sustentam a possibilidade da fixação ex officio pelo magistrado de indenizações quando configurada a prática do dumping social na seara trabalhista, possuindo amparo nos princípios e direitos constitucionais.
No entanto, para que ocorra uma decisão concedida ex officio pelo magistrado que condena o pagamento de indenização por dumping social trabalhista, é necessário trazer como um dos preceitos principais o combate ao dano existente, ou seja, deverão existir critérios coerentes para a fixação desta indenização, não se valendo apenas da arbitrariedade e da não razoabilidade.
4.4 A Adequação das Normas Trabalhistas como uma Forma de Evitar a Prática do Dumping Social
Depois de configurada a prática do dumping social em demandas trabalhistas e na qual esta gerou danos ao empregado e a sociedade, é imprescindível que se adote medidas adequadas e preventivas, objetivando o não retrocesso do cumprimento dos direitos trabalhistas em sua integralidade, ou seja, a partir do momento que se é fixado uma indenização pela prática do dumping social, é extremamente necessário que a empresa sobrevenha a ter a responsabilidade social e legal perante o seus trabalhadores.
Todavia, há divergência doutrinária sobre a aplicação da flexibilização das normas trabalhistas, nesse sentido aduz Gracielle Auxiliadora dos Santos (2011, p.28):
Definir flexibilização é tarefa complexa e complicada, já que o termo é usado em diversos sentidos. Ao extremo há os que defendam “flexibilização” ser sinônimo de “desregulamentação”, o que representaria o fim da norma protetora, o sistema ficaria a cargo de estabelecer as condições do contrato trabalhista. Outros defendem que é preciso garantir o mínimo de direitos trabalhistas, porém dar maiores possibilidades de negociação entre as partes envolvidas no pacto jus laboral. Assim, em termos gerais, flexibilizar seria dar maior maleabilidade aos limites que regem a relação trabalhista.
Entretanto, para que a adequação das normas trabalhistas seja aplicada com uma das formas de se evitar a prática dumping social, é coerente que seja sobreposto o posicionamento doutrinário em que essa “flexibilização” das normas na esfera trabalhista serviria como um garantidor mínimo dos direitos trabalhistas, ou seja, a empresa aplicaria o método de adequação das normas trabalhistas ao invés de deixar de cumprir os direitos trabalhistas previstos constitucionalmente.
Em relação à valorização do trabalho e a flexibilização diante da Constituição de 1988, afirma Santos (2011, p.33-34):
Em vários artigos, dentre eles o art. 7º, o legislador elenca direitos constitucionais dos trabalhadores e mostra a importância da valorização do trabalho. Portanto, diante de uma constituição protetiva e de difícil alteração existe um claro limite constitucional à flexibilização […]. Contudo, mesmo nossa Constituição Federal de 1988 tendo caráter rígido permite negociação entre as partes interessadas quanto à redução dos salários, compensação de jornadas e turnos ininterruptos de revezamento. Assim, de certa forma o art. 7º incisos VI, XIII e XIV permitem, respectivamente, de certa forma a flexibilização. Discute-se a possibilidade de redução do salário, porém ainda na Constituição de 1988 é garantido o salário mínimo aos trabalhadores.
No entanto, a própria Constituição Federal de 1988 assegurou a possibilidade de flexibilização quando verificado a vontade do empregado e partindo do pressuposto de negociação entre as partes. Deste modo, a adequação das normas trabalhista seria uma forma de evitar prejuízos futuros ao empregado, logo, optando pela flexibilização dos direitos trabalhista, o empregado ficaria menos vulnerável a sofrer prejuízos no que tange as verbas trabalhistas, evitando o possível descumprimento desses acordos por parte da empresa.
Em relação ao papel dos Sindicatos perante a adequação das normas trabalhistas, explana Santos (2011, p.34):
Os sindicatos tem papel fundamental para valorização e defesa do trabalho. Sindicato pode ser entendido como uma associação laboral para defender interesses coletivos de sua classe, assim é clara a ideia de representatividade. Diante da flexibilização é inegável observar que aumentar-se-ia muito o poder de negociação dos sindicatos através das convenções e acordos coletivos de trabalho, contudo vale os sindicatos brasileiros são descentralizados o que acaba por criar uma classe de sindicatos fortes e outra de sindicatos fracos, e, na maioria das vezes não há união entre eles como ocorre nas greves solidárias de alguns países europeus. A representatividade precisa passar por mudanças e ser fortalecida antes de encarar uma possível flexibilização.
Portanto, este instituto da adequação das normas trabalhistas apresentaria como finalidade a prevenção de possíveis descumprimentos dos direitos trabalhistas, implantando medidas que iriam apenas flexibilizar os limites da relação trabalhista, garantindo constantemente o cumprimento dos direitos trabalhistas, evitando assim a prática deliberada do dumping social trabalhista.
De tal modo, a adequação das normas trabalhistas como uma forma de evitar a prática do dumping social, resultaria maior liberdade de transação das normas trabalhistas, ou seja, a empresa tomaria a liberdade de negociar os direitos específicos de cada categoria diretamente com o empregado ou o sindicato no qual ele faz parte, proporcionando a adoção de meios inovadores e, ao mesmo tempo, seguros, para que haja a eficácia na aplicação das normas trabalhistas em sua integralidade.
4.5 Projeto de Lei nº 1.615/2011
O dumping social não está previsto na legislação trabalhista brasileira. Contudo foi instituído o Projeto de Lei nº 1.615 apresentado em 15 de junho de 2011 pelo Deputado Federal Carlos Gomes Bezerra e traz por escopo a regulamentação do dumping social no âmbito trabalhista, fixando indenização e multa administrativa para a empresa que pratique concorrência desleal, descumprindo a legislação trabalhista para oferecer seu produto com preço melhor.
Atualmente o Projeto de Lei que irá regulamentar a prática do dumping social trabalhista se encontra em Pauta na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP).
O Projeto de Lei nº 1.615 (BRASIL, 2011) apresenta em seus dispositivos os seguintes conteúdos:
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Configura “dumping social” a inobservância contumaz da legislação trabalhista que favorece comercialmente a empresa perante sua concorrência.
Art. 2º A prática de “dumping social” sujeita a empresa a:
a) pagamento de indenização ao trabalhador prejudicado equivalente a cem por cento por cento dos valores que deixaram de ser pagos durante a vigência do contrato de trabalho;
b)pagamento de indenização a empresa concorrente prejudicada equivalente ao prejuízo causado na comercialização de seu produto;
c) pagamento de multa administrativa no valor de R$1.000,00 (mil reais) por trabalhador prejudicado, elevada ao dobro em caso de reincidência, a ser recolhida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.
Art. 3º O juíz de ofício, a pedido da parte, de entidade sindical ou do Ministério Público pode declarar a prática do “dumping social”, impondo a indenização e a multa estabelecidas nas alíneas “a” e “c” do art. 2º.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
Sobre a duração da tramitação do Projeto de Lei nº 1.615/2011 até alcançar a sua conclusão, disserta Mona Hamad Leoncio (2013):
[…] é provável que a edição de lei demore a ocorrer, dada a grande polêmica envolvendo o tema. Uma das justificativas do projeto, além do propósito de coibir a prática do dumping social, consiste em trazer segurança jurídica a um cenário marcado por entendimentos jurisprudenciais e doutrinários extremamente díspares.
Tal Projeto de Lei tem como justificativa a regulamentação de um tema que vêm provocando discussões díspares no âmbito da Justiça do Trabalho, evitando a prática do dumping social no âmbito trabalhista. Há entendimentos jurisprudências sobre a matéria em questão, mas segundo criador do Projeto de Lei nº 1.615/2011, é temerário deixar a regulamentação da matéria por conta apenas do longo caminhar da jurisprudência.
Todavia, existem entendimentos jurisprudências diversos sobre a prática do dumping social, logo, resultando em interpretações judiciais conflitantes, daí a maior necessidade de avaliar a criação do presente Projeto de Lei, alçando um consenso da regulação da matéria.
A Constituição Federal de 1988 e Consolidação das Leis do Trabalho garantem os direitos trabalhistas em sua integralidade, assim na falta de uma regulamentação específica sobre o dumping social, as relações trabalhistas devem se respaldar e utilizar tais legislações por analogia, propondo medidas justas e oportunas, impedindo a geração de danos não apenas ao empregado, mas todos aqueles que foram atingidos indiretamente pela prática do dumping social.
Por fim, conclui-se que a aprovação do Projeto de Lei nº 1.615/2011 prevê severas punições para a prática do dumping social, originando amplos benefícios para a classe trabalhadora, essa diversas vezes prejudicada pelos abusos cometidos pelos empregadores. Bem como trará benefícios à sociedade em geral, principalmente para os demais empregadores que cumprem os direitos trabalhistas em sua integralidade e não coadunam para a prática do dumping social, evitando assim a disparada concorrência desleal.
5 O DUMPING SOCIAL E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, inciso III, consagra como uma dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana. A Carta Magna foi a primeira das Constituições a consagrar a dignidade da pessoa humana como fundamento, elevando-a em um patamar principal. Conforme conceituado no capítulo anterior, o princípio da dignidade da pessoa humana deve estar presente em todos os ramos do direito e principalmente com vasta aplicação na seara trabalhista, possuindo um caráter intrínseco ao ser humano.
Sobre a inserção deste principio na Constituição Federal de 1988, aduz Amanda Helena Guedes Azeredo (2011, p.33):
Percebe-se, desta feita, que o texto constitucional preocupou-se em valorizar o indivíduo, valorizando os direitos do trabalhador e a dignidade da pessoa humana, dando a eles o status de direito fundamental, constitucionalmente garantido. A dignidade passou, portanto, a ser princípio, fundamento e objetivo do Estado brasileiro. É um valor supremo, que deve orientar toda a sociedade brasileira e que permeia todo o ordenamento jurídico pátrio, seja em sua elaboração, seja em sua interpretação, seja em sua efetivação e vivência. O Estado deve existir para o homem.
Pontifica o autor Paulo Lobo sobre a conceituação da dignidade nos dizeres de Immanuel Kant (2002 citado por FERRAZ, 2011, p.37):
[…] A dignidade é tudo que não tem preço, segundo conhecida e sempre atual formulação de Immanuel Kant que procurou distinguir aquilo que tem um preço, seja pecuniário seja estimativo, do que é dotado de dignidade, a saber, do que é inestimável, do que é indisponível, do que não pode ser objeto de troca. No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se por em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade.
Na lição de Alexandre de Morais (2003 citado por FERRAZ, 2011, p.37):
[…] A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que às pessoas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
As relações trabalhistas, sem exceção, necessitam continuamente preservar e resguardar a dignidade da pessoa humana do trabalhador, evitando qualquer situação que afronte e desrespeite o trabalhador como um ser humano digno e que tenha direito a uma relação trabalhista solidificada.
Nas palavras do ilustre doutrinador Maurício Godinho Delgado (2004 citado por MIRAGLIA, 2009, p.150) em relação à dignidade da pessoa humana como afirmação social do ser humano:
[…] a ideia de dignidade não se reduz, hoje, a uma dimensão estritamente particular, atada a valores imanentes à personalidade e que não se projetam socialmente. Ao contrário, o que se concebe inerente à dignidade da pessoa humana é também, ao lado dessa dimensão estritamente privada de valores, a afirmação social do ser humano. A dignidade da pessoa fica, pois, lesada caso ela se encontre em uma situação de completa privação de instrumentos de mínima afirmação social. Enquanto ser necessariamente integrante de uma comunidade, o indivíduo tem assegurado por este princípio não apenas a intangibilidade de valores individuais básicos, como também um mínimo de possibilidade de afirmação no plano social circundante. Na medida desta afirmação social é que desponta o trabalho, notadamente o trabalho regulado, em sua modalidade mais bem elaborada, o emprego.
Nesse argumento, o Direito do Trabalho consolida-se como o principal meio de concretização da dignidade da pessoa humana, oferecendo a possibilidade da inclusão do trabalhador na sociedade capitalista, suscitando uma igualdade a todos os detentores desses direitos. Todavia, a Constituição Federal de 1988 elegeu a Norma Fundamental a dignidade da pessoa humana com um dos seus fundamentos (MIRAGLIA, 2009).
Contudo, há situações trabalhistas que afrontam a dignidade humana do empregado, exemplo disso é a prática do dumping social, incorrendo no desrespeito dos direitos mínimos do trabalhador, impedindo à efetivação da valorização do trabalho e principalmente a figura do trabalhador.
No posicionamento de Ozorio (2013, p.15) sobre a ligação do trabalho com a dignidade da pessoa humana:
[…] o trabalho é parte integrante dos elementos da dignidade da pessoa humana, fazendo com que a condição de trabalhador no contexto das relações de trabalho deve ser reconhecido como função social por analogia à condição de exercício pleno de cidadania.
Complementa André Araujo Molina (2010, p.183-184):
A dignidade humana, tanto de trabalhadores quanto de empregadores, deve ser o limite sobre o qual o intérprete não consegue saltar, seja ela legislador ou juiz. É a dignidade humana o núcleo rígido dos direitos fundamentais, balizando a atividade de restrição àqueles direitos, que ocupam a forma de princípios. Essa seria a vertente de eficácia negativa ou protetiva da dignidade da pessoa humana, sem se esquecer de sua eficácia positiva, a qual exige que os poderes públicos, e os particulares em alguma medida, comportem-se positivamente na implementação da pauta constitucional de proteção dos direitos fundamentais.
Nas palavras de Mina Kaway e Pedro Walter G. Tang Vidal (2013, p.18) sobre o evento do dumping social e o desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana: “A prática do “dumping social” é inegavelmente conhecida, disseminada e institucionalizada. Seus efeitos são devastadores. Encaminham um processo de desenvolvimento decrescente e desrespeitam direitos humanos basilares”.
O sentido do Direito do Trabalho deve-se basilar no princípio da dignidade da pessoa humana, conforme aduz Lívia Mendes Moreira Miraglia (2009, p.152):
Ressalta-se que o sentido do Direito do Trabalho – a melhoria das condições de vida dos trabalhadores e a determinação do mínimo existencial – deve ser interpretado para todos os trabalhadores, pois o ordenamento jurídico pátrio não concebe a existência de ninguém em situações aquém do seu princípio básico: a dignidade da pessoa humana.
A não valorização do trabalho através do descumprimento dos direitos trabalhista, afronta à realização plena da dignidade humana, logo, a existência digna é intensamente ligada à valorização do trabalho. Entretanto a ausência de trabalho digno afeta tanto o trabalhador como também o seu grupo familiar e social.
De fato, o Direito do Trabalho é posto no Ordenamento Jurídico como o instrumento mais eficaz de inclusão do homem da sociedade capitalista moderna. E a aplicabilidade da dignidade da pessoa humana diz respeito aos meios necessários para a afirmação do ser humano enquanto parte integrante da sociedade. Deste modo, tanto o Direito do Trabalho quanto o princípio da dignidade da pessoa humana sustentam a afirmação de um patamar mínimo existencial nas relações trabalhistas, efetivando os direitos trabalhistas e conferindo situações dignas, e por fim solidificando a valorização do trabalho (MIRAGLIA, 2009).
Conclui-se que a prática do dumping social trabalhista é um atentado direto a dignidade do empregado, resultando diferentes danos pelo descumprimento dos preceitos mínimos trabalhistas previstos na Constituição Federal de 1988. Por outro lado, os atos praticados pelo empregador devem ser totalmente respaldados no princípio da dignidade da pessoa humana, assim, o cumprimento dos direitos trabalhistas deve percorrer lado a lado ao princípio fundamental em questão.
6 JULGADOS SOBRE A PRÁTICA DO DUMPING SOCIAL NO ÂMBITO TRABALHISTA
Em relação à configuração ou presunção da prática do dumping social no âmbito trabalhista, há decisões dos nossos Tribunais a favor da matéria em questão, condenando a indenização por dumping social e a reparação pelo desrespeito aos direitos trabalhistas. Segue as decisões:
INDENIZAÇÃO POR “DUMPING SOCIAL”. Tendo a reclamada agido de forma reiterada e sistemática na precarização e violação de direitos, principalmente os trabalhistas, o entendimento referente à indenização por dano social é plenamente aplicável e socialmente justificável para a situação que estabeleceu na presente demanda. Dessa forma, afigura-se razoável, diante da situação verificada nos autos, que a reclamada seja condenada ao pagamento de indenização a título de dumping social. (…)
(TRT-4 – RO: 1310006320095040005 RS 0131000-63.2009.5.04.0005, Relator: RICARDO CARVALHO FRAGA, Data de Julgamento: 08/06/2011, 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)
EMENTA: REPARAÇÃO EM PECÚNIA – CARÁTER PEDAGÓGICO – DUMPING SOCIAL – CARACTERIZAÇÃO – Longas jornadas de trabalho, baixos salários, utilização da mão-de-obra infantil e condições de labor inadequadas são algumas modalidades exemplificativas do denominado dumping social, favorecendo em última análise o lucro pelo incremento de vendas, inclusive de exportações, devido à queda dos custos de produção nos quais encargos trabalhistas e sociais se acham inseridos. “As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado Social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido ‘dumping social’” (1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, Enunciado nº 4). Nessa ordem de idéias, não deixam as empresas de praticá-lo, notadamente em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, quando infringem comezinhos direitos trabalhistas na tentativa de elevar a competitividade externa. “Alega-se, sob esse aspecto, que a vantagem derivada da redução do custo de mão-de-obra é injusta, desvirtuando o comércio internacional. Sustenta-se, ainda, que a harmonização do fator trabalho é indispensável para evitar distorções num mercado que se globaliza” (LAFER, Celso – “Dumping Social”, in Direito e Comércio Internacional: Tendências e Perspectivas, Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger, LTR, São Paulo, 1994, p. 162). Impossível afastar, nesse viés, a incidência do regramento vertido nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, a coibir – ainda que pedagogicamente – a utilização, pelo empreendimento econômico, de quaisquer métodos para produção de bens, a coibir – evitando práticas nefastas futuras – o emprego de quaisquer meios necessários para sobrepujar concorrentes em detrimento da dignidade humana.
(TRT 3ª Região. 00866-2009-063-03-00 RO. Quarta Turma. Belo Horizonte, 19 de agosto de 2009. Desembargador Relator Júlio Bernardo do Carmo).
EMENTA: DANO SOCIAL (“DUMPING SOCIAL”). IDENTIFICAÇÃO: DESRESPEITO DELIBERADO E REITERADO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. REPARAÇÃO: INDENIZAÇÃO “EX OFFICIO” EM RECLAMAÇÕES INDIVIDUAIS. Importa compreender que os direitos sociais são o fruto do compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse produzir, concretamente, justiça social dentro de uma sociedade capitalista. Esse compromisso, fixado em torno da eficácia dos Direitos Sociais, se institucionalizou em diversos documentos internacionais nos períodos pós-guerra, representando, também, um pacto para a preservação da paz mundial. Esse capitalismo socialmente responsável perfaz-se tanto na perspectiva da produção de bens e oferecimento de serviços quanto na ótica do consumo, como faces da mesma moeda. Deve pautar-se, também, por um sentido ético, na medida em que o desrespeito às normas de caráter social traz para o agressor uma vantagem econômica frente aos seus concorrentes, mas que, ao final, conduz todos ao grande risco da instabilidade social. As agressões ao Direito do Trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas agressões o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrência econômica com relação a vários outros empregadores. Isto implica dano a outros empregadores não identificados que, inadvertidamente, cumprem a legislação trabalhista, ou que, de certo modo, se vêem forçados a agir da mesma forma. Resultado: precarização completa das relações sociais, que se baseiam na lógica do capitalismo de produção. O desrespeito deliberado, inescusável e reiterado da ordem jurídica trabalhista, portanto, representa inegável dano à sociedade. Óbvio que esta prática traduz-se como “dumping social”, que prejudica a toda a sociedade e óbvio, igualmente, que o aparato Judiciário não será nunca suficiente para dar vazão às inúmeras demandas em que se busca, meramente, a recomposição da ordem jurídica na perspectiva individual, o que representa um desestímulo para o acesso à justiça e um incentivo ao descumprimento da ordem jurídica. Assim, nas reclamações trabalhistas em que tais condutas forem constatadas (agressões reincidentes ou ação deliberada, consciente e economicamente inescusável de não respeitar a ordem jurídica trabalhista), tais como: salários em atraso; salários “por fora”; trabalho em horas extras de forma habitual, sem anotação de cartão de ponto de forma fidedigna e o pagamento correspondente; não recolhimento de FGTS; não pagamento das verbas rescisórias; ausência de anotação da CTPS (muitas vezes com utilização fraudulenta de terceirização, cooperativas de trabalho, estagiários, temporários, pejotização etc.); não concessão de férias; não concessão de intervalo para refeição e descanso; trabalho em condições insalubres ou perigosas, sem eliminação concreta dos riscos à saúde etc., deve-se proferir condenação que vise a reparação específica pertinente ao dano social perpetrado, fixada “ex officio” pelo juiz da causa, pois a perspectiva não é a da mera proteção do patrimônio individual, sendo inegável, na sistemática processual ligada à eficácia dos Direitos Sociais, a extensão dos poderes do juiz, mesmo nas lides individuais, para punir o dano social identificado.
(TRT-15 – RO: 29995 SP 029995/2012, Relator: JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, Data de Publicação: 27/04/2012)
DUMPING SOCIAL. INDENIZAÇÃO. DANO SOCIAL. A contumácia da Reclamada em descumprir a ordem jurídica trabalhista atinge uma grande quantidade de pessoas, disso se valendo o empregador para obter vantagem na concorrência econômica com outros empregadores, o que implica dano àqueles que cumprem a legislação. Esta prática, denominada ‘dumping social’, prejudica toda a sociedade e configura ato ilícito, por tratar-se de exercício abusivo do direito, já que extrapola os limites econômicos e sociais, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. A punição do agressor contumaz com uma indenização suplementar, revertida a um fundo público, encontra guarida no art. 404, § único, do Código Civil e tem caráter pedagógico, com o intuito de evitar-se a reincidência na prática lesiva e surgimento de novos casos.
(TRT-18 539200919118007 GO 00539-2009-191-18-00-7, Relator: ELZA CÂNDIDA DA SILVEIRA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano III, Nº 212 de 20.11.2009, pág.14.).
Há também decisões dos Tribunais que inadmitem a indenização por dumping social trabalhista fixada ex officio pelo magistrado. Exemplo disso foi o caso da empresa CPM Braxis S.A absolvida pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) da condenação ao pagamento de indenização de R$ 200 mil a título de dumping social.
A Turma entendeu que a condenação, fixada de ofício, ou seja, sem que houvesse pedido explícito do trabalhador pela 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre em R$ 400 mil e logo depois reduzida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), violou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previstos na Constituição da República de 1988.
Conforme dispõe o julgado:
RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. SÚMULA N.º 219 DO TST. Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados por legislação própria, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento das exigências contidas no art. 14 da Lei n.º 5.584/1970. Estando o Reclamante assistido por advogado particular, não se verifica o correto preenchimento dos requisitos em questão, sendo indevida a verba honorária, nos termos do disposto na Súmula n.º 219 do TST. JULGAMENTO -EXTRA PETITA-. -DUMPING- SOCIAL. CONDENAÇÃO DE OFÍCIO. A caracterização do -dumping- social exige a identificação da prática antissocial e desleal da empresa relacionada a outros fatores, tais como a reiteração destes atos, a potencialidade e a repercussão de danos a terceiros e o porte da empresa, inclusive para fins de arbitramento do valor da indenização a ser estabelecida. Nesse contexto, entendo que o decidido, a partir de pedido formulado pelo Autor e de cunho estritamente pessoal, restringiu a possibilidade de defesa da parte demandada quanto aos demais aspectos relativos à caracterização do -dumping-, uma vez que não suscitada referida questão desde a inicial. Constata-se, portanto, que a condenação de ofício violou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LIV e LV, da CF/88), bem como os arts. 128 e 460 do CPC. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.
(Processo RR-131000-63.5.04.0005. Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing).
Nos últimos anos alguns casos ganharam destaque na mídia pela prática do dumping social na esfera trabalhista, a exemplo das condenações da rede Magazine Luiza (Processo: 0001993-11.2011.5.15.0015). Conforme aponta o Site Migalhas (2013):
O TRT da 15ª região manteve a condenação da empresa varejista Magazine Luiza S.A ao pagamento de R$ 1,5 milhão pela prática de dumping social. Decisão, que nega provimento a recurso da empresa em ACP movida pelo MPT em Ribeirão Preto/SP, confirma sentença da 1ª vara do trabalho de Franca/SP, com base no resultado de inspeções realizadas por fiscais do trabalho em diferentes estabelecimentos da empresa, em diversos municípios paulistas. O Magazine Luiza foi alvo de 87 autuações, principalmente por submeter funcionários a jornadas de trabalho excessivas e desrespeitar intervalos legalmente previstos. Os expedientes passavam de 12 horas, em virtude de serviços inadiáveis; os empregados trabalhavam aos domingos, sem amparo de convenção coletiva; os intervalos para repouso/alimentação e o descanso semanal não eram concedidos e o registro de ponto era irregular.
Aponta-se que as primeiras condenações tenham sido proferidas no ano de 2008, o que não significa que a responsabilidade pela prática do dumping social seja assunto já consolidado em nosso Ordenamento Jurídico, assim, resta muita análise sobre essa prática reiterada do descumprimento dos direitos trabalhistas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo buscou demonstrar à construtiva e importante evolução histórica dos direitos trabalhistas no mundo e no Brasil, alcançado amplas garantias ao trabalhador e assegurando-a uma vida mais digna e socialmente aceitável. Os direitos trabalhistas evoluíram junto às necessidades da sociedade e o trabalhador passou a ser respeitado como um cidadão digno e junto a ele as necessidades de melhorias para suas famílias.
Com a criação de diplomas legais para a regulamentação das relações trabalhistas, surgiu também a necessidade de instituir os princípios constitucionais e específicos, objetivando melhorias contínuas e eficazes nas relações trabalhistas. Logo, os princípios que regem o direito do trabalho possuem função essencial nas relações trabalhistas, através dele os direitos trabalhistas ganham mais força no que diz respeito a sua aplicabilidade.
Desta forma, devido a grande evolução dos direitos trabalhistas e as garantias constitucionalmente previstas ao empregado, a Justiça do Trabalho passou a ter um papel essencial na efetivação desses direitos legalmente previstos. Logo, as demandas trabalhistas aumentaram e as buscas pelos direitos eram fortemente arraigadas pelos trabalhadores.
Diante dessas inúmeras demandas trabalhistas e a necessidade do cumprimento dos direitos trabalhistas em sua integralidade por parte da empresa, iniciou-se recentemente o chamado dumping social na esfera trabalhista, considerada uma forma de agressão aos direitos trabalhistas e sociais, estes incorporados a Constituição Federal de 1988.
Os direitos sociais foram instituídos como uma forma de proteção efetiva dos direitos básicos de toda a coletividade, e nestes casos específicos, demonstrando a necessidade do cumprimento dos direitos básicos trabalhistas pelos empregadores nas relações trabalhistas.
Portanto, a prática do dumping social, são todos os atos intencionais e repetidos, de empresas que buscam aumentar sua competitividade em prejuízo dos direitos dos trabalhadores. Incorrendo assim para a geração da concorrência desleal, beneficiando apenas a empresa que pratica o dumping social, mas que causa graves prejuízos aos trabalhadores, empresas concorrentes, comunidades no entorno da empresa e, portanto, toda a sociedade.
Em torno do contexto sobre a prática do dumping social, verifica-se uma questão polêmica e com posicionamentos divergentes, tratando-se da imposição de indenização ex officio pelo magistrado, ou seja, ocorre a condenação pela prática do dumping social trabalhista sem que ocorra previamente o pedido pelas partes.
Entretanto, apesar dos posicionamentos distintos, para que ocorra uma decisão concedida ex officio pelo magistrado que condena o pagamento de indenização por dumping social trabalhista, é necessário trazer como um dos preceitos principais o combate ao dano existente, ou seja, deverão existir critérios coerentes para a fixação desta indenização, não se valendo apenas da arbitrariedade e da não razoabilidade.
Além disso, cabe ao judiciário, ter limpidez em suas decisões quando verificada a prática do dumping social trabalhista, dando grande importância ao fator pedagógico e punitivo dessas empresas praticantes desse ato fraudulento, impedindo assim que as mesmas permaneçam desrespeitando a legislação trabalhista, esta possuidora de amparo constitucional.
O presente estudo ainda buscou demonstrar sobre o método de adequação das normas trabalhistas como um meio de se evitar a prática do dumping social, apresentando a prevenção de possíveis descumprimentos dos direitos trabalhistas, implantando medidas que iriam apenas flexibilizar os limites da relação trabalhista, garantindo constantemente o cumprimento dos direitos trabalhistas, evitando assim a prática deliberada do dumping social trabalhista.
Atualmente está em tramitação o Projeto de Lei nº 1.615 de 2011 instituído pelo Deputado Federal Carlos Gomes Bezerra que traz por escopo a regulamentação do dumping social no âmbito trabalhista, fixando indenização e multa administrativa para a empresa que pratique concorrência desleal, descumprindo a legislação trabalhista para oferecer seu produto com preço melhor.
Deste modo, a regulamentação e a implantação de indenizações quando verificado a prática do dumping social trabalhista, impedirá que os trabalhadores sejam explorados e submetidos a condições degradantes de trabalho, muitas vezes tratados como escravos, não possuindo sequer uma condição digna no ambiente de trabalho.
A prática do dumping social trabalhista é um atentado direto a dignidade da pessoa humana, resultando diferentes danos pelo descumprimento dos preceitos mínimos trabalhistas previstos na Constituição Federal de 1988. Assim, o cumprimento dos direitos trabalhistas necessita percorrer lado a lado a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Em virtude da importância e essencialidade do direito do trabalho na sociedade, a prática do dumping social trabalhista resulta danos de natureza social, moral e material, não apenas aos empregados diretamente atingidos, mas toda a sociedade. No entanto, uma vez configurada a prática do dumping social pelo magistrado, deve este fixar a indenização que for cabível, sendo que tal decisão deve ser fundamentada, cumprindo o caráter reparatório, punitivo e pedagógico, não se valendo o magistrado apenas da arbitrariedade e da não razoabilidade.
Sobre a destinação dos recursos provenientes das indenizações por dumping social trabalhista, é plausível que esses sejam revertidos para a coletividade e não apenas para o autor da demanda individual, evitando possíveis enriquecimentos ilícitos por parte do autor da demanda. Deste modo, o dano social seria revertido para a sociedade enquanto o dano moral e material seria destinado exclusivamente ao empregado atingindo pela prática do dumping social. Assim, tais atitudes sustentará a valorização do trabalho humano bem como sua dignidade.
Conclui-se, que a prática do dumping social no âmbito trabalhista cada vez mais é discutida na Justiça do Trabalho, despertando especial atenção da coletividade, tendo em vista que os seus efeitos são devastadores a classe trabalhista e também a sociedade. Assim, as indenizações expostas visam reparar os danos causados e prevenir para que tal prática não se reincida na seara trabalhista. Todavia, até que se alcance uma regulamentação legal sobre a matéria do dumping social, as leis protetoras dos direitos trabalhistas e as jurisprudências existentes, fortalecem a necessidade do cumprimento dos direitos trabalhistas e também a valorização da dignidade da pessoa humana do trabalhador, visando à punição dos empregadores que desrespeitam a legislação trabalhista reiterada e deliberadamente.
REFERÊNCIAS
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VILLELA, Fábio Goulart. Introdução ao Direito do Trabalho – História e Principiologia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. Cap. I, II e IV.
NOTAS DE FIM
1 Mestre em Direito do Trabalho, advogada e professora universitária do Centro Universitário Newton Paiva e da Fundação Pedro Leopoldo.
2 Advogada e bacharel em Direito pela UNIPAC, unidade de Itabirito/MG.