D21 14 – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Flávia Luísa Firmo e Santos[1]
Amanda Helena Azeredo Bonaccorsi[2]

 

RESUMO: O enfoque desse trabalho é a apresentação de nova tendência da ciência processual, aplicada em âmbito trabalhista, qual seja: a distribuição dinâmica do ônus da prova. O objetivo é demonstrar que a tutela jurisdicional pode ser concedida de forma mais eficaz, tendo em vista as desigualdades entre os litigantes, as dificuldades reais em produzir determinadas provas e particularidades do processo do trabalho.

 

PALAVRAS-CHAVE: ônus da prova – processo do trabalho – peculiaridades – dinamização 

 

Área de interesse: Direito do Trabalho e Processo do Trabalho

 

1 INTRODUÇÃO                      

A ciência do Direito Processual revela a intenção da sociedade em se organizar, evitar os conflitos ou saber com quais métodos resolvê-los, mantendo a ordem e a estabilidade nas relações entre particulares, bem como entre estes e o Estado.

A evolução desta ciência buscou compreender as necessidades de todos, criando regras capazes de garantir os princípios do ordenamento jurídico. Para tanto, as diversas técnicas procedimentais devem ser eficazes ao máximo, respeitados os preceitos constitucionais não só pelo legislador, mas também pelos intérpretes, os juízes.

Especificamente em âmbito trabalhista, este artigo vislumbra algumas modificações que ainda podem ser feitas nas normas, para que o resultado da demanda seja mais eficaz.

O objetivo é, sob a ótica trabalhista, questionar a eficácia do ônus da prova determinado às partes de forma estática, observando artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, bem como do Código de Processo Civil – CPC.

Como veremos, o Direito Processual do Trabalho é uma das disciplinas que tendem a equilibrar a situação dos litigantes, por estes já se encontrarem em situação de desigualdade na maioria dos casos, devido ao tipo de relação que possuem.

O ponto-chave é a consideração de uma nova técnica processual, a distribuição dinâmica do ônus da prova, analisando as suas características e aplicabilidade no nosso ordenamento jurídico. 

 

2 Prova PROCESSUAL

De modo geral, a importância da prova é algo bem difundido em nossa sociedade e está diretamente ligada ao senso de justiça, que é um dos pilares do Estado Democrático de Direito.                                                                                               

Em âmbito jurídico, a orientação a que se propõe a prova tem a capacidade de retirar dúvidas que embaracem verdadeiro entendimento no processo. O contato entre os particulares e o Estado é algo legitimado por métodos e técnicas, sendo a prova um instrumento imprescindível para que, através de futura interpretação, seja possível efetivar direitos. 

 

2.1 – O interesse social no processo e a importância da prova  

Como toda a ciência jurídica, o processo, sendo o instrumento para a garantia dos interesses dos indivíduos, vem se desenvolvendo de modo a se tornar mais eficaz, haja vista que em cada época as principais preocupações e interesses dos diferentes povos refletem na construção do Direito. O processo se insere no contexto da evolução da humanidade como um produto de cada povo, sendo as normas processuais coerentes com cada período.

Cada grupo social é composto por inúmeras e variadas relações estabelecidas por seus indivíduos, ocasionando em diversos fatos jurídicos. Logicamente, nem sempre é possível verificar a compatibilidade de ideias, cumprimento de acordos pactuados ou indispensável boa fé entre essas pessoas.

Por sua vez, o Estado constituído por poderes (executivo, legislativo e judiciário) busca intervir nas relações privadas, garantindo direitos que são do interesse de todos, como a paz social, tratamento justo e igualitário, entre outros. Assevera-se que a organização estatal “é uma sociedade política criada pela vontade de unificação e desenvolvimento do homem, com intuito de regulamentar, preservar o interesse público” (SILVA JUNIOR, 2013).

Todavia, para que seja possível atingir a justiça objetiva (por meio dos órgãos estatais), o particular, se sentindo lesado em seu direito, faz jus à tutela jurisdicional, através da ação ajuizada perante o Poder Judiciário.

Para que este autor consiga obter resposta favorável ao seu pedido, deverá demonstrar a veracidade dos fatos que alega por meio de provas. Da mesma forma, o réu ao apresentar defesa, precisa também provar aquilo que narra como verdadeiro acontecimento.

Por outro lado, o juiz representando o Estado tem a função de administrar o conflito entre as partes a fim de resolvê-lo, valorando tais provas com base nas regras formuladas pelo legislador.

É indiscutível, portanto, a essencialidade da prova processual para que haja uma solução justa e eficaz ao litígio. Bem discorre CREMASCO (2009, p.23) afirmando que: 

Ao possibilitar ao juiz a reconstituição dos fatos ocorridos e, por conseguinte, a aferição acerca da veracidade ou não das afirmações trazidas a juízo pelas partes, as provas se apresentam como vetores cuja boa utilização é indispensável para o alcance dos resultados verdadeiros e justos. 

            De acordo com COUTURE (p. 136, 1999),

os fatos e atos jurídicos são objeto de afirmação ou negação no processo. Mas, como o juiz é normalmente alheio a estes fatos sobre os quais deve pronunciar-se, não pode se contentar com a simples manifestação das partes, e deve dispor de meios para verificar a exatidão destas preposições. É necessário comprovar a verdade ou a falsidade delas, com o objetivo de formar convicção a seu respeito. 

Assim sendo, as provas são elementos de defesa das partes no processo, capazes de formar a convicção do juiz e, assim, proporcionar o melhor desfecho à demanda.

 

2.2 – Objeto da prova

As partes podem fazer uso de vários meios probatórios (pericial, documental, testemunhal, etc), mas antes devem verificar determinadas regras do processo.

Por haver, em primeiro momento, a oportunidade dos litigantes trazerem aos autos os fatos que consideram pertinentes, devem as provas se limitar a realidade fática que consta no processo, já que “não é dado ao julgador valer-se de elementos extra-autos para justificar a sua convicção no julgamento da lide” (CREMASCO, 2007, p.23).

MARINONI e ARENHART (2005, p.262) objetivamente ressaltam que :

 O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que esse existe ou não existe. É a alegação do fato que, em determinado momento, pode assumir importância jurídico processual e, assim, assumir relevância à demonstração de veracidade da alegação. 

Ademais, a doutrina considera que as provas apresentadas devem fazer referência, exclusivamente, a fatos relevantes, mas também controversos, pertinentes e determinados.

Doutrinadores, como ALMEIDA, PAULA e GONÇALVES, compreendem como fatos controversos aqueles que não são admitidos, são negados, pela parte contrária. Os fatos pertinentes tem compatibilidade com a ação ajuizada, pois há o entendimento de que “a prova deve ser produzida dos fatos que compõe o litígio, ou seja, dos fatos que direta ou indiretamente estejam relacionados com a ação” (PAULA e GONÇALVES, 2000, p. 95).

Por último, os fatos determinados são considerados exatos, precisos. Sobre estes ALMEIDA (2009, p.545) observa que “a prova deve recair sobre fatos com características suficientes para individualizá-los e distingui-los de outros fatos”.

Em contrapartida, como exceção, foram definidos pelo legislador, através do artigo 334 do CPC (BRASIL, 2013) tantos outros fatos que, por suas características, não precisam de provas. Caso estas sejam produzidas, poderão ser desconsideradas. 

Art.334 – Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos, no processo, como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. 

Ocorre que o juiz pressupõe a veracidade de tais fatos, retirando das partes o ônus probatório.

 

2.3 – A avaliação da prova feita pelo juiz

Com o intuito de definir o resultado da demanda, o juiz analisa as provas apresentadas pelas partes, valorando-as conforme achar devido, de modo a formar o seu livre convencimento. Entretanto, não pode-se considerar que o magistrado possa agir com arbitrariedade ao fazer essa avaliação, já que a decisão do juiz deve encontrar fundamento nos fatos relatados no processo.

Segundo a doutrina, esta regra está relacionada com o chamado critério da persuasão legal. ALMEIDA (2009, p. 545) nos ensina que: “liberdade na apreciação da prova não é sinônimo de arbítrio. Ao juiz cumpre, ao valorar a prova, respeitar as leis da natureza e da ciência, assim como as regras de experiência comum e técnica”.[3] 

 

3 ÔNUS DA PROVA 

3.1 – Diferença entre ônus e dever 

A respeito de como as partes atuam no processo, distinguem-se os termos ônus e dever.

Inicialmente, cabe considerar que competem às partes determinados encargos para que haja a solução do litígio. Tendo estes encargos consequências apenas para a parte que os possui, está ali presente um ônus. Compreende-se que este é um ato necessário à defesa dos próprios interesses, sendo opcional.
“Pelo ônus caracteriza-se uma situação jurídica criada pela liberdade que concede à parte de ordenar a própria conduta: o sujeito do ônus tem a opção de escolher a realização do fato e a inatividade, que lhe trará resultado desfavorável” (PAULA e GONÇALVES, 2000, p. 25). Desse modo, abdicar de algo que é benéfico a si mesmo não implica em sanção em ordem processual, pois os prejuízos são individualizados.

Em contrapartida, o responsável pelo cumprimento de um dever, uma obrigação, atua ou deixa de atuar para que haja a garantia de um direito alheio, já que este “pode ser exigido por aquele a quem o seu cumprimento aproveita” (ALMEIDA, 2009, p. 571). O obrigado, no caso de manter-se inerte ou fazer o que não deveria, receberá sanções estipuladas em nosso ordenamento jurídico, com o intuito de minimizar os prejuízos trazidos pela omissão ou ação indevida, diferente do que ocorre tratando-se de ônus.

            No entendimento de PAULA e GONÇALVES (2000, p. 15), 

os deveres processuais são, pois, imperativos jurídicos em favor da adequada realização do processo. Assim é que, para as partes, a lealdade e a boa fé se erguem como deveres processuais gerais, além de expor os fatos em juízo conforme a verdade e de não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento bem como não como produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito, como explicitado no art. 14 do CPC de 1973. São deveres do juiz os decorrentes de sua função de diretor do processo, como especificado no art. 125 do CPC, sendo que o art. 765 da CLT o reveste expressamente da mesma atribuição. O principal dever do juiz é sentenciar e despachar, para o que não pode alegar lacuna ou obscuridade da lei (art. 126 do CPC). 

No que tange ao ônus da prova, as partes tem a opção de trazer ao conhecimento do juiz todos os meios admitidos que sirvam para comprovar as suas alegações. Caso contrário, será extremamente difícil que o magistrado conceda o pedido, por falta de meios para fazê-lo. A liberdade em relação ao ônus ocorre por se tratar de interesses próprios, e não há melhores meios para defendê-los senão através de provas. Acreditando a parte que não lhe convém apresentá-las, estará sujeita às consequências.  

 

3.2 – Definição do ônus probatório no Processo do Trabalho 

O Processo do Trabalho e o Processo Civil, apesar de serem considerados por muitos como disciplinas autônomas, possuem estreita relação, tendo em vista o artigo 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas (BRASIL, 2013) que define que “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.

Quanto à distribuição do ônus da prova, a doutrina se divide entre aqueles que acreditam ser necessário aplicar o CPC e aqueles que atestam a não omissão da CLT e, por isso, ser esta suficiente para fundamentar a divisão das provas a serem apresentadas pelas partes.

Por força do art. 818 da CLT (BRASIL, 2013) “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”, não obstante, o legislador definiu através do art. 333 do CPC que ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos “impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor”.

Esta divisão do processo comum é explicada pela “teoria das normas”, desenvolvida pelo doutrinador Leo Rosemberg[4] (1956, apud CARPES, 2010, p. 47), a qual determina que “cada parte deve afirmar e provar os pressupostos fáticos da norma que lhe é favorável”. Em complemento a este raciocínio, muitos outros doutrinadores argumentam que o artigo do CPC completa os termos do artigo da CLT, por ser mais específico, e, já que não há oposição, não há problema em  utilizar a norma comum.

Por outro lado, tantos outros creem que a norma celetista mesmo com o simples enunciado “possui dicção expressa e específica sobre a matéria, desautorizando, desta maneira, que o intérprete – a pretexto de que o art. 769, do mesmo texto, o permite – incursione pelos domínios do processo civil” (TEIXEIRA FILHO[5], 1989 apud PAULA e GONÇALVES, 2000, p. 176)

É importante ressaltar que de acordo com a divisão detalhada do CPC, havendo carência de provas, se torna mais fácil ao juiz verificar a quem recairá a comprovação das alegações. De modo pertinente, ALMEIDA (2009, p.578) faz o seguinte questionamento ao considerar a aplicação da CLT: “Com efeito, se o fato não foi provado, qual será o conteúdo da decisão sobre a pretensão nele fundada?”.

Segundo o autor, 

é nesse ponto que se apresenta, como foi dito, a deficiência do art. 818 da CLT, que não fornece um critério a ser utilizado quando da incerteza irredutível decorrente da falta de prova de fato relevante para a solução da lide. (…) O art. 333 do CPC, dessa forma, complementa o disposto art. 818 da CLT, quanto ao critério de julgamento a ser adotado pelo juiz ao deparar com a falta da prova de uma fato relevante para o julgamento da demanda.” (ALMEIDA, 2009, p.579). 

Em ordem prática, ambos os artigos são utilizados como fundamento das decisões judiciais. Verifica-se abaixo exemplo de ementa formulada em julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (2013): 
EMENTA: REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. Reconhecida pela reclamada a prestação de serviços da reclamante, é da empresa o ônus da prova de que a obreira labutava como representante comercial autônoma, como alegado em defesa, a teor dos artigos 333, II, CPC e 818, CLT. O artigo 1º da Lei 4.886/65 define o representante comercial autônomo como “a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”. Comprovado nos autos que a autora não se limitava à mediação para a realização de negócios mercantis, atuando também no controle de estoque, reposição e troca de mercadorias, bem como se ativava como supervisora, fiscalizando o trabalho executado por empregados da reclamada, resta descaracterizada a representação comercial autônoma, pelo que se impõe o reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes. (grifo nosso / Tribunal Regional do Trabalho – Recurso Ordinário nº 0000527-49.2012.5.03.0057 . Rel. Antonio G. de Vasconcelos – Órgão julgador: Sétima Turma. Divulgação: 29/04/2013. DEJT. Página 314. Disponível em: <https://as1.trt3. jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId =8605>. Data de acesso: 07/05/2013) 

            Logo, é perceptível que na realidade dos autos a integração de tais normas tem gerado um melhor entendimento.

  

3.3    – Princípios de destaque com o ônus da prova

3.3.1- Princípios constitucionais  

3.3.1.1- Princípio da igualdade

O art. 5º, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 2013) diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (…)”. Neste sentido, fica evidenciado que os litigantes também devem ter direitos iguais, de modo a exercerem forças equivalentes na produção do resultado processual. É imprescindível, portanto, que os direitos das partes sejam cumpridos, além de percebidas as situações de hipossuficiência, buscando atingir a máxima constitucional.

Melhor dizendo, SILVA[6] (1997, apud GUTERRES, 2006) argui que “a igualdade de tratamento, todavia, corresponde à igualdade nas oportunidades que serão oferecidas às partes no referente à pratica dos atos processuais, encontrando certas restrições em alguns casos legais, não sendo, portanto, absoluto”.

Ademais, de acordo com o art. 125, I, do CPC (BRASIL, 2013), “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”.

 

 3.3.1.2-Princípio do devido processo legal 

O art. 5º, LIV, da Constituição Federal (BRASIL, 2013) indica que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Os atos praticados no processo são condicionados por este princípio, que resguarda às partes o direito de defesa e de presenciar o bom andamento processual, resultando em um julgamento coerente por meio de diversas técnicas.

Como trata THEODORO JUNIOR (2010, p.26),  

a exemplo da Constituição italiana, também a Carta brasileira foi emendada para explicitar que a garantia do devido processo legal (processo justo) deve assegurar ‘a razoável duração do processo’ e os meios que proporcionem ‘a celeridade de sua tramitação’ (CF, art. 5º, novo inciso LXXVIII, acrescentado pela Emenda Constitucional nº45, de 08.12.2004). 

            A não observância do devido processo legal implica em providências imediatas devido a sua imensa importância.

 

 3.3.2- Princípios processuais gerais

3.3.2.1 -Princípio do contraditório e da ampla defesa

O art. 5º, LV  da Constituição Federal (BRASIL, 2013)  prevê que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Com efeito, “o provimento judicial não deve representar uma surpresa para os litigantes nem mesmo quando resolva questão que ao juiz é dado conhecer de ofício” (THEODORO JUNIOR, 2010, p.34). É fundamental que as partes se manisfetem em relação as variadas questões apresentas durante o processo, cumprindo o princípio do contraditório.

Já o princípio da ampla defesa é visto como aquele em que:   

A parte tem o direito de utilizar todos os meios processuais legalmente disponíveis. (…) Ao falar-se de princípio da ampla defesa, na verdade está se falando dos meios para isso necessários, dentre eles, assegurar o acesso aos autos, possibilitar a apresentação de razões e documentos, produzir provas testemunhais ou periciais e conhecer os fundamentos e a motivação da decisão proferida. (Sem autoria. Disponível http://www.jusbrasil.com.br/topicos/293841/principio-da-ampla-defesa. Data de acesso: 04/05/2013) 

 

3.3.2.2 – Princípio da imparcialidade do juiz 

Pautado no princípio do devido processo legal, este princípio determina que todo particular que componha tanto o polo ativo, quanto o polo passivo da ação, presencie julgamento feito de modo imparcial pelo juiz. Isso quer dizer que, como representante da sociedade, o magistrado ao exercer sua função não pode pender a uma das partes. Isto é fator primordial para que a justiça seja estabelecida no caso. O juiz não poderá ter interesse no resultado da demanda, tampouco ser influenciado por sua relação com algum dos litigantes, observando-se os casos de suspeição e impedimento previstos no Código de Processo Civil. [7]

 

3.3.3- Princípios próprios do Processo do Trabalho 

3.3.3.1-Princípio da adequação 

“O princípio da adequação é aquele que faz surgir das particularidades do Direito do Trabalho as particularidades do Direito Processual do Trabalho.” (PAULA e GONÇALVES, 2000, p. 202).

As normas elaboradas ao processo garantem a aplicabilidade das normas trabalhistas de direito material. Desse modo, é fundamental o estudo com o intuito de tornar mais ampla essa garantia e fazer com que a tutela concedida pelo Poder Judiciário seja cada vez mais eficaz.

 

3.3.3.2 – Princípio da celeridade

O princípio da celeridade expõe que o processo deve ser concluído no menor espaço de tempo possível, sendo, porém, adotado de forma peculiar pela disciplina processual trabalhista, em virtude do caráter alimentar do crédito demandado.

Tem-se que o trabalhador, ao alcançar sua pretensão na demanda, estará garantindo a sua subsistência, bem como a de sua família, em diversos casos. Com efeito, é fundamental que as normas e seus aplicadores estejam contrários à morosidade do procedimento judicial, mas observando sempre o devido processo legal.

 

 4 DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA 

4.1- Aplicação da distribuição dinâmica  

O Poder Judiciário se utiliza de um processo que é resultado das transformações ocorridas no passado, tornando-se um meio mais proveitoso para atingir sua finalidade. Nos primórdios do Direito, ocorreu de um processo não vinculado ao Estado, buscando apenas uma verdade provável através do diálogo das partes, se tornar, posteriormente, objeto de uma ciência. Nesta transformação surgiu o ônus probatório e métodos com a finalidade de impedir erros. Com a contínua evolução, o modelo argumentativo de prova deu lugar ao demonstrativo, “pela expressiva demora na conclusão das demandas judiciais, resultado indubitável do abuso da dialética” (CARPES, 2010, p.26). Esta movimentação propiciou a consecução de códigos processuais, entretanto, não era concedido ao juiz o poder que possui hoje de interferir na demanda por suas convicções, sendo apenas a boca da lei.[8]

A contínua evolução do Direito, contudo, permitiu que no atual ordenamento jurídico o magistrado tivesse função mais ampla e mais participativa perante a demanda, tendo em vista que  

“o juiz é o Estado administrando a justiça; não é um registro passivo e mecânico dos fatos, em relação aos quais não o anima nenhum interesse de natureza vital. Este é o interesse da comunidade, do povo, do Estado, e é no juiz que um tal interesse se representa e personifica.” (NALINI[9], 1994 apud BARREIROS, p.2).  

Especificamente em relação à divisão dos encargos probatórios, é possível que, além dos litigantes, a produção de provas seja feita pelo magistrado, conforme o artigo 130 do CPC que dispõe: “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Nada obstante, outros questionamentos são feitos às normas processuais, que continuam a modificar a postura do magistrado perante o caso concreto. De modo a buscar novos e melhores métodos ao processo, questiona-se a divisão do ônus da prova como é atualmente. Esta divisão é feita de forma estática, fixa, na qual o autor deve provar o fato constitutivo e o réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, segundo art. 333 do CPC.

Durante o procedimento judicial, os argumentos apresentados pelas partes vão ser responsáveis por reconstruir os fatos e aproximar ao máximo os elementos do processo à verdade. Contudo, por vezes, a parte incumbida de apresentar a prova se encontra em situação bastante difícil e não consegue cumprir com o ônus, havendo prejuízo para esse litigante, bem como para a sociedade que, pela formalidade imposta pela lei, não consegue satisfazer o anseio de justiça nestes casos.

Segundo a doutrina, esta situação diz respeito a chamada probatio diabólica. CARPES (2010, p. 90-91) considera que:

A imposição do ônus de uma prova cuja produção é extremamente difícil ou até mesmo impossível resulta a imposição de uma probatio diabólica, que, por sua vez, tem íntima ligação com a vedação do direito fundamental à prova. Em outras palavras, impor um ônus impossível de ser cumprido é o mesmo que vedar acesso à jurisdição: a tutela do direito, ou a possibilidade  de sua negação pela parte ré , não será possível. (…) A probatio diabólica pode estar vinculada não somente ao estabelecimento do ônus de provar de um fato negativo, mas também à condição de hipossuficiência da parte onerada, em face das peculiaridades em face da controvérsia posta em causa ou, ainda, simplesmente em face de sua distância quanto ao material probatório. 

Verifica-se que nessas situações não é possível obter uma solução justa ao problema através da distribuição probatória estática. Esta divisão de encargos é geral e fixa, obviamente não se adequando a cada caso concreto. Diante disso, surge a teoria da dinamização do ônus da prova, a qual defende que cada demanda deve ser vislumbrada pelo juiz, que perceberá suas peculiaridades, e então determinará quem deverá comprovar cada fato trazido aos autos. Melhor dizendo, “o magistrado define, in concreto, qual dos litigantes tem melhores condições para comprovar cada um dos fatos controvertidos, impondo-lhe o ônus respectivo e, por conseguinte, o risco decorrente do seu eventual descumprimento.” (CREMASCO, 2007, p.84).

Ressalte-se que diante da probatio diabólica não irá o magistrado transferir o ônus à outra parte se não estiver certo de que a prova realmente tem condições de ser levada aos autos de forma mais fácil. Caso contrário, tornaria impossível atingir o objetivo da teoria, qual seja: proporcionar a tutela jurisdicional de forma mais justa, apropriada e condizente com a verdade.

A teoria da carga dinâmica vem sendo acolhida cada vez mais pela doutrina e jurisprudência, baseando o Direito Brasileiro na ampla aplicação que ocorre no Direito Argentino, apesar de se ter notícia do surgimento deste diferente método no Direito Alemão[10].

Mesmo com essa inovação, não há dúvidas de que a distribuição do art. 333 do CPC tem eficaz aplicação em muitos casos. Isso também faz parte da análise individualizada, não sobrepondo a nova teoria à mais antiga, de forma total. De acordo com CREMASCO (2007, p.85), a dinamização “representa um plus para acrescer e aprimorar o sistema clássico de distribuição”.

Ademais, é de imensa importância o desenvolvimento de uma sociedade em que haja maior colaboração e preocupação em solucionar os conflitos da melhor forma, a fim de que a verdade possa transparecer, mesmo que somente com a provocação do Poder Judiciário.  Para isso é fundamental o diálogo e a consciência de que: 

A partir do momento em que se percebe que o direito serve à vida e que a lei é insuficiente para prever e regular todos os seus conflituosos contornos, abre-se espaço para uma concepção mais fluída de direito, baseada na convivência entre a noção de sistema e da atenção para o problema em concreto (CARPES, 2010, p. 72). 

            Por fim, de forma concisa CAMPOS[11] (1990, apud PAULA e GONÇALVES, 2000, p.186) diz que “o modo de se exercer a jurisdição afeta na tutela dos direitos”, complementando o que foi dito. 

 

4.2- Diferença entre distribuição dinâmica e inversão do ônus da prova

A distribuição dinâmica não se equivale à inversão do ônus da prova, mesmo havendo em ambos os casos alteração nos encargos probatórios.

A carga dinâmica é concretizada no processo quando o juiz, após exame do caso, entende não ser adequado aplicar o que a lei dispõe de forma estática. Sendo assim, cada litigante estará sujeito a apresentar qualquer tipo de prova, desde que seja realmente possível e mais simples a este. Verifica-se que o processo se torna instrumento maleável e, portanto, mais condizente com a realidade de cada caso e com os objetivos da tutela jurisdicional.

A inversão do ônus da prova é o inteiro deslocamento do encargo de uma parte à outra. Não há dinâmica, pois inverter é um meio rígido, que ocorre para casos pré determinados em lei, sendo também recepcionados pela jurisprudência. Melhor dizendo, o juiz fica alheio a uma apreciação própria, sendo mero aplicador da norma.  

Nas palavras de CARPES (2010, p. 117), 

o termo ‘inversão’ consagra a transferência do esquema legal imóvel e estático, de um lado para o outro, restando mantido, portanto, o generalismo e abstracionismo legal. Altera-se apenas o sujeito no qual recairá o ônus da prova, preservando sua distribuição rigorosamente as mesmas qualidades que opunham sua adaptação à realidade do caso concreto. 

Nas relações consumeristas, particularmente os consumidores fazem jus a prerrogativa positivada no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2013), qual seja: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Como já abordado, nota-se que o magistrado meramente terá que verificar a presença de tais requisitos, sendo a inversão um direito garantido por lei. Ocorre que “se consagra a proteção à parte mais vulnerável da relação de consumo: o consumidor.”[12]

Em âmbito trabalhista, “ao estabelecer que a prova das alegações incumbe a parte que as fizer, a CLT não dispensa o trabalhador de produzir a prova de suas alegações, ao passo de que o art. 852-D da CLT também impede a adoção da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador como regra” (ALMEIDA, 2009, p. 582).

Enfim, a distribuição dinâmica do ônus da prova é uma técnica que se mostra viável e capaz de melhorar as condições das partes no processo.

 

4.3 – Direitos fundamentais relacionados à carga dinâmica  

Os direitos fundamentais, diante da sua essencialidade, traduzem a necessidade de aplicação nas diversas relações existentes. Considera-se que, segundo PFAFFENSELLER (2007), 

os Direitos Fundamentais, sob uma perspectiva clássica, consistem em instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado. Sistematizados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, há quem se limite ao elenco de seu artigo 5º, no qual estão previstos os direitos e deveres individuais e coletivos. De certa forma, ali está descrito um vasto rol de Direitos Fundamentais, mas a isso não se restringem, e nem sequer à Constituição Federal ou à sua contemporaneidade. 

Com o desenvolvimento social, percebemos que essa concepção clássica também sofreu modificações, sendo complementada. Conforme bem analisa ALVES (2012), 

a ideia de que não só o Estado é órgão opressor dos indivíduos, mas também outros particulares (…) fez com que surgisse a eficácia horizontal, aplicada nas relações privadas, onde os interesses antagônicos são entre particulares. Enquanto a eficácia vertical é a aplicação dos direitos fundamentais nas relações particular-Estado, a eficácia horizontal é a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

Sendo assim, a aplicação destes direitos tornou-se mais abrangente e coerente com a nossa realidade. 

 

4.3.1- Direito fundamental de acesso à justiça

A justiça é demonstração do poder-dever do Estado em relação aos seus indivíduos, devendo agir incansavelmente na ampla defesa dos direitos. Garantir o acesso à justiça é conceder aos sujeitos a solução de controvérsias relevantes, sob o que determina a norma.

CAPPELLETTI e BRYANT (1988, p.12) dizem que “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.”

Estes mesmos doutrinadores ainda aduzem que 

o ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.(CAPPELLETTI e BRYANT, 1988, p.13). 

Sendo assim, quanto mais mecanismos forem criados para que este acesso seja efetivado, mais próximos estaremos de um Estado tal como almejado pela Constituição.

 

4.3.2 – Direito fundamental à igualdade 

O tratamento igualitário é fundamento do Estado Constitucional, primordial ao alcance da justiça. Conforme disposto na Carta Magna, não poderá haver “distinção de qualquer natureza”[13] entre os particulares. No entanto, é importante ressaltar a interpretação de que a assertiva é literalmente aplicada no caso dos indivíduos estarem em situação idêntica. Do contrário, se faz necessário o tratamento diferenciado para que a igualdade seja atingida.

 

5  APLICAÇÃO DA CARGA DINÂMICA NO PROCESSO DO TRABALHO 

5.1 – Acesso efetivo à Justiça do Trabalho

Para que o acesso à justiça não fosse prejudicado pela situação financeira ou social do requerente, determinou o legislador que para ingressar em juízo trabalhista fica dispensada a figura do advogado. Esta prerrogativa é também conhecida como jus postulandi. O artigo 791 da CLT (BRASIL, 2013) prevê que “os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.”

Segundo AMÂNCIO (2011), “a partir deste dispositivo, restou óbvio que as partes que desejassem postular na Justiça do Trabalho não teriam a necessidade de constituir procuradores para que os representassem.”

O autor também destaca a participação dos sindicatos como uma associação que atua na garantia do acesso à justiça do trabalho e ressalta que:

 A assistência judiciária na justiça do trabalho tem disciplinamento próprio na Lei 5.548, de 26 de junho de 1970, que dispõe em seu artigo 14: Na justiça do trabalho, a assistência judiciária a que se refere à lei n. 1.060, 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato a que pertencer o trabalhador (AMÂNCIO, 2011).

A importância do acesso à justiça, todavia, não ocorre somente pela forma em que as partes ingressam em juízo. Os métodos e técnicas utilizados no processo tornam o litigante apto ou não à defesa de seus direitos. Como narrado neste tópico, indubitavelmente a Justiça do Trabalho possui meios eficazes para que o direito ao acesso à justiça seja garantido. Entretanto, outros métodos a serem aplicados na fase processual devem ser analisados para que haja a evolução do Direito e maiores garantias às partes, podendo considerar como um destes avanços a distribuição dinâmica do ônus da prova aplicada ao processo do trabalho.

 

5.2 – Princípio da igualdade como fundamento ao ônus dinâmico da prova 

A teoria da carga dinâmica, como abordado anteriormente, tem a análise do juiz como critério para que haja a definição do ônus probatório. Revela-se, então, uma mudança nas técnicas utilizadas no processo, considerando precipuamente a ampliação da função do magistrado.

Diante desse contexto, o primeiro aspecto a ser observado no caso concreto é a igualdade entre os litigantes. É importante esclarecer que a teoria não busca uma igualdade linear, sem perceber as particularidades do caso concreto e, ainda, a situação de cada parte; o objetivo não é a igualdade formal. Na verdade o que se propõe é a realização de uma igualdade substancial, que visa a compreensão das necessidades dos litigantes e das diferenças entre eles.

 Do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa ( a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial e hoje, na conceituação positiva da isonomia ( iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO[14], 1995 apud PIRES, 2011, p.47). 

Assim, o ônus dinâmico da prova fundamentalmente determina que o juiz tenha a cautela de ajustar a aplicação das normas ao caso concreto, já que “as partes devem estar em condições isonômicas de participação na formação do juízo de fato. Assim a participação deve ser pautada pela igualdade a partir dos limites de suas efetivas possibilidades para colaborar com o alcance da verdade” (CARPES, 2010, p.81).

O doutrinador CARPES (2010, p. 84) ainda considera que: “dinamiza-se o ônus a fim de que a parte em melhores condições forneça o suporte probatório necessário à formação do juízo de fato, assegurado a ambas as partes o poder de influir igualmente na marcha e resultado do pleito.”

            É importante destacar também que sempre deverá ser observado o princípio da imparcialidade do juiz, pois, apesar de agir para o equilíbrio entre as partes, não poderá ser tendencioso.                                                                                             

 

5.3 – Aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho 

A relação trabalhista pressupõe a subordinação do empregado ao empregador, sendo este responsável pela direção da atividade desenvolvida, enquanto aquele a desempenha. Com isso, fica evidenciada a desigualdade de forças existente, haja vista que o trabalhador se vê enfraquecido inclusive em caráter econômico. Ademais, o empregador, na maioria dos casos, tem a posse da documentação que diz respeito ao empregado, sendo esta fundamental ao seu sucesso no desfecho da ação.

Essas disparidades são transferidas ao processo, no sentido de que também neste instrumento incidirão as potencialidades de cada parte da relação laboral. O acesso à justiça não pode, porém, ser limitado, impedindo a satisfação do direito material.

A análise da produção de provas no processo do trabalho, sendo fator primordial, deve considerar a situação acima citada, de modo a promover adaptações nos métodos do processo para atingir tutela estatal realmente justa.

A aplicação restrita do artigo 818 da CLT conjugado com o artigo 333 do CPC mostra-se engessada e até mesmo ultrapassada, haja vista tais peculiaridades em âmbito trabalhista. No exame das jurisprudências, nota-se que a inversão do ônus da prova é bastante utilizada, respeitados certos critérios, mas também não é a determinação mais eficiente, já que segue os termos da lei, sendo estática.

A distribuição dinâmica do ônus da prova aplicada ao processo do trabalho tem a finalidade de atingir a igualdade substancial. O juiz deverá analisar se no caso as diferenças entre empregado e empregador são acentuadas, fazendo com que não incida as citadas normas da CLT e do CPC. Dessa forma, a parte que se encontrar em uma posição inferior terá maior facilidade para defender-se das alegações da parte contrária ou para ter o seu direito concretizado, por meio do ônus estabelecido pelo magistrado.

As demandas levadas à Justiça do Trabalho zelam precipuamente pela celeridade. Ressalte-se que a carga dinâmica majora tal característica, pois traz mais efetividade ao processo, através de técnicas que facilitam a realização da justiça.

Vale indicar também que, 

a mudança de paradigma será possível especialmente por conta do reconhecimento da atividade criadora do juiz que exigirá, nas palavras de Eugênio Facchini Neto, maior aderência do magistrado aos valores sociais e seu maior entrosamento na vida da comunidade. (PIRES, 2011, p.146) 

Há a possibilidade da dinamização ser fundamentada nos termos do art. 765 da CLT (BRASIL, 2013), pois este prevê que “os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.”

No que concerne às súmulas, também tem havido a modificação do ônus pré determinado, mesmo sem denominar o exposto como sendo a distribuição dinâmica. A esse respeito, PIRES (2011, p. 142), ao discorrer sobre os artigos que determinam o ônus da prova[15], observa que é

 justo, referir, que há de fato uma maior relativização dessas bases pela jurisprudência, existindo inclusive inúmeras decisões de primeira e segunda instâncias bem assim súmulas do Tribunal Superior do Trabalho que, conquanto não apontem explicitamente, consideram a maior aptidão da prova para a atribuição do encargo respectivo pela sua produção. Exemplo atual consubistancia-se na súmula de número 338 do Tribunal Superior do Trabalho que imputa ao réu carrear ao processo os registros de ponto e, se invariáveis reputa-lhe o ônus da prova da jornada de trabalho, anteriormente atribuído ao empregado. 

Verdadeiramente, apesar do ônus dinâmico da prova não ser um método positivado, tem estado presente de forma progressiva nas doutrinas de caráter trabalhista, bem como nas jurisprudências como consta abaixo: 

RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte Superior revisou e cancelou, por meio da Resolução 175/2011, a OJ 301/SDI-I, que dispunha: – FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)- . Adota-se, a partir de então, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS, independentemente de o empregado delimitar o período no qual não teria havido o correto recolhimento. Como afirmado em decisões precedentes, este posicionamento se mostra em consonância com o princípio da aptidão para prova ou da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual a prova deve ser produzida pela parte que a detém ou que a ela possui mais fácil acesso. Recurso de revista conhecido e provido. (grifo nosso / Tribunal Superior do Trabalho – Recurso de Revista nº 1331002620065 020401. Rel. Flavio Portinho Sirangelo – 3ª Turma. Publicação: DEJT 02/03/2012.Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ 21308301/recurso-de-revista-rr-1331002620065020401-133100-26200650 20401-tst>. Data de acesso: 22/05/2013) 

Diante do exposto, sintetizo que o aprimoramento do processo, através de tal inovação, é extremamente importante à garantia dos direitos dos trabalhadores, objetivada pelos princípios do direito do trabalho. Além disso, os preceitos constitucionais deverão pautar todo o entendimento, de modo a dar legitimidade ao que for determinado nas decisões judiciais.

 

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Este trabalho procurou indicar que apesar de todo o progresso que o Direito obteve, especificamente em relação ao ônus da prova, é possível avançar ainda mais, corrigindo deficiências existentes.

 A dinamização do ônus da prova expressa esse avanço, no sentido de que modifica a determinação legal. Essa nova técnica, ao possibilitar que os casos sejam analisados individualmente, aproxima o Direito do particular, sendo extremamente importante para que o ordenamento jurídico não se torne defasado e sem identificação com a sociedade.

Dinamizar, nesse sentido, é também racionalizar o que a prática processual nos apresenta e fazer as adaptações que obviamente precisam ser feitas. Melhor dizendo, a quebra de paradigma é essencial para maior garantia dos nossos direitos.

Por meio das jurisprudências e súmulas apresentadas ao longo do artigo, restou provado que a ciência processual está evoluindo de modo a superar as formalidades do procedimento, havendo maior preocupação com a eficácia da tutela jurisdicional.

O processo do trabalho, com suas particularidades, evidencia que um procedimento rígido não é eficaz a totalidade das situações levadas em juízo, pois a relação dos litigantes anterior à ação, na maioria dos casos, já demonstra diversas disparidades. Sendo assim, é essencial que a teoria da carga dinâmica continue a ser aplicada e que os legisladores analisem a sua positivação, considerando todos os seus benefícios. 

 

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