Ludmila Stigert[1]
Marcela Santos Leite[2]
Michele Rocha Cortes Hazar[3]
Eduardo Henrique Pereira[4]
RESUMO: A sociedade brasileira presenciou, nos últimos dias, a grande repercussão de um possível conflito entre os Poderes Legislativo e Judiciário. A discussão páira sobre a iniciativa de um projeto de Emenda Constitucional, o qual, resumidamente, subordinaria decisões do Supremo Tribunal Federal à convalidação pelo Congresso Nacional. Viu-se publicamente, representantes de ambos os poderes defenderem seus pontos de vista e justificarem suas posições. Muito se falou da independência e separação dos poderes como princípio garantidor de um regime democrático. O que se constata no atual cenário político-social brasileiro, é um Poder Legislativo enfraquecido, em contrapartida, o Judiciário nunca fora tão bem visto aos olhos da sociedade, alcançando o status de maior defensor dos direitos dos cidadãos. Assim, faz-se necessário a utilização de um sistema eficiente, o qual seja capaz de assegurar a harmonia e a cooperação entre os órgãos que exercem as funções estatais.
PALAVRAS-CHAVE: Separação dos Poderes. Crise. PEC 33/2011.
Áreas de interesse: Direito Constitucional
1 INTRODUÇÃO
A separação dos poderes consolidou-se como princípio basilar do Estado Democrático de Direito. Fundamenta-se na inteligência de que os poderes-funções do Estado devem atuar num sistema de cooperação e respeito mútuos, não devendo haver preponderância de um poder sobre o outro.
Na realidade atual brasileira, o que sê percebe é um Poder Judiciário fortalecido, consubstanciado em um crescente ativismo judicial, em detrimento de um Legislativo inerte e descrente perante a sociedade.
A PEC 33/2011 é um projeto de emenda constitucional que busca alterar a sistemática na forma como é exercido o controle de constitucionalidade das leis, ao submeter as decisões do Supremo Tribunal Federal ao controle posterior pelo Congresso Nacional. Seu mentor foi o deputado Nazareno Fonteles, do PT de Piauí.
Tal proposta visa alterar a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis, sendo que hoje basta a votação por maioria simples. Além disso, ela também procura condicionar o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Caso o Congresso Nacional se oponha ao que fora decidido no Supremo Tribunal Federal, a questão é submetida à consulta popular. Não se pode olvidar que a proposta em questão busca trazer à baila os limites do ativismo judicial muito comum nas decisões do STF.
O que se pode perceber é que a PEC 33 desponta no cenário nacional como uma tentativa do Poder Legislativo resgatar para si a sua atribuição principal, assim como a sua representatividade, impedindo que o Judiciário figure como órgão legislador negativo.
O presente artigo não tem a pretensão de defender um ou outro posicionamento, buscando apenas trazer a lume uma discussão atual, bem como fomentar a reflexão em torno das questões apresentadas, mesmo porque o tema ora em debate não apresenta uma resposta clara e objetiva no texto da Constituição: trata-se muito mais de uma análise de política legislativa e de política judiciária.
2 BREVE ANÁLISE ACERCA DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DE SUA APLICAÇÃO NOS ESTADOS CONTEMPORÂNEOS
A teoria clássica da separação dos poderes originou-se da necessidade de rompimento com o Estado Absolutista. A concentração do poder em mão de um único ente soberano, o monarca, não mais atendia aos ideais de liberdade difundidos entre as camadas sociais, fossem elas representadas pela burguesia ou pelos súditos.
Com a queda do absolutismo nasce o Estado Liberal, o qual se caracteriza pelo enfraquecimento de atuação do Estado, uma vez que não mais se admitia sua interferência na vida social. A razão de ser deste novo Estado estava fundada na liberdade individual dos seus cidadãos, portanto, cenário propício para o surgimento e consolidação de uma teoria limitadora dos poderes estatais.
A noção mais remota acerca da separação dos poderes remete-se ao pensador grego Aristóteles, o qual julga extremamente nocivo a centralização e exercício do poder por uma só pessoa.
Na obra de Locke, no século XVII, há a primeira estruturação doutrinária da separação dos poderes. Segundo Dallari (2010, p. 218):
Baseado, evidentemente, no Estado inglês de seu tempo, LOCKE, aponta a existência de quatro funções fundamentais, exercidas por dois órgãos do poder. A função legislativa caberia ao Parlamento. A função executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se função federativa quando se trata do poder de guerra e de paz, de ligas e alianças, e de todas as questões que devessem ser tratadas fora do Estado. A quarta função, também exercida pelo rei, era a prerrogativa, conceituada como “o poder de fazer o bem público sem se subordinar a regras.
No entanto, somente no século XVIII, com o barão de Montesquieu, é que se conheceram as bases da teoria da separação de poderes nos moldes ainda hoje estudados. Montesquieu, em sua sistematização, além de conceber a existência de três espécies de poderes estatais, preceitua que estes devem ser harmônicos e independentes entre si, não mais se concentrando unicamente na pessoa do soberano.
Montesquieu (apud Azambuja, 2001, p. 179), assevera que:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo está unido ao poder Executivo, não há liberdade, pois é de se esperar que o mesmo monarca ou assembléia faça leis tirânicas e as execute tiranicamente. Não há também liberdade, se o poder de julgar não está separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se aquele estiver unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos será arbitrário, pois o juiz será também legislador. Se o poder de julgar estiver unido ao Poder Executivo, o juiz terá força de um opressor. Tudo estará perdido se o mesmo homem ou a mesma assembléia de notáveis, ou de nobres ou do povo exerce os três poderes, o de fazer as leis, o de executar as resoluções e o de julgar os crimes ou dissídios dos particulares.
Desta feita, ante ao veemente desejo de ruptura com o poder supremo e absoluto do rei, a teoria da separação dos poderes elevou-se a um verdadeiro dogma constitucional dos Estados Modernos, servindo de inspiração para diversos movimentos revolucionários, e de fundamento principiológico para várias Constituições, incluindo a Constituição Federal Brasileira de 1988, que em seu art. 2º adotou expressamente a ideia de poderes harmônicos e independentes entre si.
Ressalta-se que a Constituição Pátria deu tratamento especial à separação dos poderes ao ascender a teoria à categoria de cláusula pétrea, dispondo em seu art. 60, § 4º, inciso III, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir a separação dos poderes.
A teoria de tripartição dos poderes consolidou-se como mecanismo de garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos e do próprio Estado Democrático de Direito, haja vista que a sua estruturação de poderes, exercidos por diferentes órgãos, cada um preservando sua autonomia e buscando equilíbrio entre si, visa a coibir ações arbitrárias por parte do Estado.
Alguns autores, porém, criticam a denominação “separação de poderes”, justificando-se no fato de que o poder do Estado é soberano, uno e indivisível. Lecionando, pois, ser mais sensato e correto a utilização do termo separação de funções do Estado, exercidas por órgãos distintos. Assim, o Estado teria sua função Executiva, de ordem do Chefe de Estado, função Legislativa, desempenhada pelo Congresso Nacional e sua função Judiciária, de competência dos Tribunais.
Outro ponto discutido entre os doutrinadores é a classificação dos poderes estatais em soberanos e independentes. Grande parte dos escritores defende que os poderes-funções são, na verdade, autônomos e interdependentes, funcionando num sistema de cooperação e controle mútuos, afastando-se assim, a ideia de uma separação absoluta dos poderes.
Nesse sentido, assevera Magalhães (2004):
Importante lembrar que os poderes (que reúnem órgãos) são autônomos e não soberanos ou independentes. Outra idéia equivocada a respeito da separação de poderes é a de que os poderes (reunião de órgãos com funções preponderantes comuns) não podem, jamais, intervir no funcionamento do outro. Ora, esta possibilidade de intervenção, limitada, na forma de controle, é a essência da idéia de freios e contrapesos.
Por fim, para se entender a aplicação relativizada da teoria da separação dos poderes em tempos atuais, cumpre fazer um paralelo entre o Estado Liberal e os Estados Contemporâneos. É certo que o Estado atual contraiu responsabilidades de ordem social que o Estado Liberal jamais conheceu. Atualmente, a esfera de atuação estatal na sociedade, vai muito além de se colocar o Estado no papel de garantidor das liberdades individuais, não havendo, portanto, espaço para uma separação rigorosa de suas funções.
O citado autor (2004) ainda continua aduzindo que:
Com a evolução do Estado moderno, percebemos que a idéia de tripartição de poderes se tornou insuficiente para dar conta das necessidades de controle democrático do exercício do poder, sendo necessário superar a idéia de três poderes, para chegar a uma organização de órgãos autônomos reunidos em mais funções do que as três originais. Esta idéia vem se afirmando em uma prática diária de órgãos de fiscalização essenciais a democracia como os Tribunais de Contas e principalmente o Ministério Público. Ora, por mais esforço que os teóricos tenham feito, o encaixe destes órgãos autônomos em um dos três poderes é absolutamente artificial, e mais, inadequado.
Nota-se assim, que a clássica separação dos poderes foi historicamente importante para a ruptura com o absolutismo da realeza. No entanto, já não se mostra totalmente eficaz para viabilizar as ações do Estado no cenário atual, uma vez que esta atuação consubstancia-se por uma grande ingerência estatal na vida da sociedade. Urge, portanto, a necessidade de um novo sistema de exercício das atividades do Estado, capaz de garantir os direitos fundamentais dos indivíduos bem como a proteção ao Estado Democrático de Direito.
3 CRISE NA SEPARAÇÃO DOS PODERES
O cenário atual, no que tange à realidade atual, sofre um grande impasse no cenário jurídico, político e cultural, principalmente no que diz respeito a um dos corolários do Estado Democrático de Direito, qual seja a separação e a harmonia dos poderes, previstos no artigo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil.
Uma constante mutação social, principalmente no âmbito político e jurídico alterou, de maneira substancial, a compreensão de lei como sendo a vontade maior do povo, colocando em crise o conceito de democracia representativa.
É possível observar que a separação expressiva entre poder legislativo e poder executivo vem sendo, em muito, mitigada, já que atualmente a lei tornou-se produto da vontade dos partidos ou coligações de representatividade majoritária. A separação entre os poderes que se verifica hoje é uma separação estabelecida entre governo e oposição, sendo deixadas à margem todas as promessas e os objetivos traçados no período das campanhas eleitorais.
É importante ressaltar ainda a inércia do poder legislativo no que diz respeito à criação de normas exigidas pela própria Constituição Federal dificultando, em muitas circunstâncias, a própria realização do direito no caso concreto. Como bem menciona Canotilho (2001, p.331):
a omissão legislativa inconstitucional significa que o legislador não faz algo que positivamente lhe era imposto pela constituição. Não se trata, pois, apenas de um simples negativo não fazer, trata-se, sim, de não fazer aquilo que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado.
Em face dessas questões, o poder executivo acaba por exercer em demasia atividades legislativas, através das denominadas medidas provisórias, e, também por consequência, a sociedade passa a enxergar no judiciário a única saída para efetivação de seus direitos, já que os eleitos para realizar a vontade popular deixam muito a desejar. Com efeito, essa situação determinou o fenômeno de judicialização da vida e do sistema, dando origem a um excessivo ativismo judicial.
4 JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL
A judicialização e o ativismo judicial são fenômenos distintos, e, por consequência apresentam conceitos diversos. Barroso (2009) nos ensina que:
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral.
O autor ainda afirma que a judicialização é um fenômeno fático decorrente do modelo constitucional e não um “exercício deliberado da vontade política”. Em todas as situações em que se vislumbra a tal questão percebe-se que o judiciário age porque é provocado e deve exercer sua função judicante. Assim destaca o mencionado autor (2008) “Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria”.
Quando faz menção a questão do ativismo judicial o ilustre autor afirma que se trata de uma “atitude” através da qual o judiciário interpreta de maneira expansiva e proativa o texto fundamental ampliando seus sentidos e alcance. A atitude supramencionada se manifesta de várias maneiras, dentre elas quando o judiciário, mais especificamente o STF lança mão do texto magno para dissolver conflitos não previstos em seu teor, ou ainda quando decide pela inconstitucionalidade de atos do poder legiferante sem adotar critérios adequadamente rígidos, e por fim, também, quando adota postura ativista ao impor determinadas ações ou omissões aos poderes públicos. Barroso (2009) discorre que:
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.
Ainda no decorrer do artigo o autor trata de outro conceito, qual seja o de autocontenção judicial. Através da autocontenção o judiciário tem como objetivo reduzir sua influência no que diz respeito às atribuições dos demais poderes. Em torno desse cenário o poder judiciário evita aplicações exageradas da Carta Magna, não interfere excessivamente nas questões envolvendo políticas públicas, e, realiza um julgamento de inconstitucionalidade muito criterioso e com maior rigidez.
A realidade atual do Brasil vem sofrendo uma expressa influência ativista por parte do judiciário, que por vezes inova o ordenamento jurídico fazendo com que essa inovação tenha caráter normativo geral. Essa situação acaba por desaguar em uma crescente crise de “representatividade, legitimidade e funcionalidade” no que tange ao exercício do poder legislativo. Como exemplifica Barroso (2009):
Em primeiro lugar, um caso de aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário: o da fidelidade partidária. O STF, em nome do princípio democrático, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido político. Criou, assim, uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional.
Diante de todo esse rebuliço o autor verifica um aspecto positivo referente ao fenômeno do ativismo judicial. É possível afirmar que através de suas condutas ativas o poder judiciário acaba por atender determinados anseios sociais, como, por exemplo, a vedação ao nepotismo, dentre outras situações, fáticas e jurídicas, que o parlamento não satisfaz, por qualquer que seja o motivo.
Porém, também deve ser enumerado o aspecto negativo proveniente da prática supramencionada. O ativismo judicial, ainda segundo o posicionamento de Barroso (ano), representa uma ameaça a legitimidade democrática, um risco no que diz respeito à tripartição e a harmonia entre os poderes, trazendo ao contexto brasileiro uma verdadeira politização da justiça.
5 O ATIVISMO JUDICIAL E A ORIGEM DA PEC 33
Diante da exposição dos fatos e em vista da sociedade complexa, plural e aberta que existe hoje, percebe-se que o poder legislativo editou uma proposta de emenda à Constituição Federal (PEC n. 33) que gerou críticas e divergências interpretativas, buscando, em síntese, resgatar as suas funções precípuas. Em suma, a PEC 33 tem por objetivo vincular algumas decisões do Supremo Tribunal ao Congresso Nacional, com o intuito maior de controle e de preservação da vontade democrática.
Antes de expor especificamente sobre a PEC33, mister se faz aduzir o contexto teórico da Emenda constitucional, conforme previsto no texto constitucional. Uma proposta de emenda à Constituição tem por objetivo propor alterações pontuais no texto constitucional, e os requisitos para que essa proposta possa ser realizada encontram-se dispostos no artigo 60 da Constituição Federal, quais sejam:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovabv da se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.b
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. (REPÚBLICA, 1988)
Em consonância com esses requisitos é que tramita a PEC 33 no Congresso Nacional, e vêm gerando uma série de polêmicas e divergências no mundo jurídico.
A finalidade da PEC 33 é alterar a quantidade mínima de votos (quatro quintos) de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condicionar o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo (O Congresso Nacional terá prazo de noventa dias, para deliberar, em sessão conjunta, por maioria absoluta, sobre o efeito vinculante da súmula, contados a partir do recebimento do processo, formado pelo enunciado e pelas decisões precedentes e a não deliberação do Congresso Nacional sobre o efeito vinculante da súmula no prazo estabelecido implicará sua aprovação tácita), além de alterar o quórum de aprovação da súmula vinculante para quatro quintos e de submeter ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição.
De acordo com Mendes (2013), é melhor fechar o STF se o Legislativo aprovar a PEC 33. Tal posicionamento do ilustre Ministro (2013) destaca que a PEC33 é extremamente absurda pelo fato de ter sido analisada sem muitos detalhes pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, e ainda afirmou que se um dia essa proposta vier a ser aprovada é melhor que se feche as portas do Supremo Tribunal Federal. Entretanto essa é a posição de um Ministro membro da Corte afetada pela emenda.
É necessário que se veja a posição de estudiosos sobre o assunto. Nesse cenário, ilustres juristas têm se manifestado a favor da aprovação da emenda.
Segundo o entendimento de Bercovici (2013) e Lima (2013), a proposta de emenda constitucional em análise é absolutamente envolvida de constitucionalidade e o seu teor em nada fere o artigo 60 da Constituição e tampouco, o princípio da separação dos poderes.
É possível observar ainda outra posição sobre o tema. Reis (2013) manifesta uma posição crítica em relação ao comportamento ativista do Supremo Tribunal Federal. Em sua opinião, o Supremo Tribunal Federal não pode ser visto como fonte das melhores soluções para os conflitos apresentados. A doutrinadora também afirma que nos dias de hoje vivemos em uma realidade de “tensão e rivalidade” no que diz respeito ao âmbito de atuação de cada poder, e a PEC 33 ameaça o poder do Supremo Tribunal Federal, pois lhe impõe limites, fazendo-o deixar de agir como um órgão contramajoritário.
Reis (2013) ainda sustenta que os órgãos que atuam mediante o exercício da jurisdição deveriam agir com mais cautela e sutileza, pois o trabalho de análise do conteúdo do texto constitucional requer um exercício dialético, além de uma abertura às visões antagônicas e consideração à liberdade de ação do legislador.
A doutrinadora supracitada reflete que a proposta de emenda rompe com os padrões básicos da Constituição, bem como com a sua essência.
Como é possível observar, existem várias posições e vários questionamentos em volta de um tema inacabado e tão instigante como o que aqui se apresenta, já que a PEC33 ainda não foi aprovada.
A intenção do presente texto é instigar o raciocínio em torno das várias sistemáticas apresentadas. A única saída que resta é depositar as esperanças do Brasil no pensamento racional de todos esses doutrinadores e de tantos outros, para que, através de debates democráticos, discursivos e racionais se construa uma solução adequada e compatível com a democracia e com os princípios constitucionais.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contexto atual passa por uma intensa transformação no que diz respeito a estrutura constitucional, principalmente no que diz respeito ao assunto abordado neste artigo.
O sistema político e jurídico do Brasil passa por uma crise democrática que muito reflete no princípio da separação dos poderes tal como é em sua essência, e acaba gerando uma releitura forçada desse alicerce.
A judicialização da vida e o fenômeno do ativismo judicial são questões enfrentadas pelos três poderes e devem ser analisadas com toda cautela possível para que uma função não tome para si as atribuições das demais, gerando, com isso uma usurpação de prerrogativas e de poderes. A PEC 33 é uma tentativa do legislativo de recuperar para si o exercício legítimo de seus trabalhos, que por conta de sua inércia ou por quaisquer outros motivos acabou ficando a cargo do judiciário, por motivos sociais, e, muitas vezes por exacerbação de suas funções.
A questão toda acaba girando em torno de polêmicas ainda maiores, como corrupção, descrença social, “briga” de ego entre os poderes, mas isso não é assunto para ser tratado neste artigo. O que se pretende abordar é mesmo a crise gerada por todo esse “reboliço” e fazer com que os leitores reflitam sobre o assunto através das posições dos ilustres autores aqui apresentadas.
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tradução de Juarez Tavares. Poder Judiciário: crise, acertos e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
NOTAS DE FIM
[1] Mestra em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada. Professora do Centro Universitário Newton Paiva.
[2] Aluna da Pós graduação em Direito Público da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
[3] Aluna da Pós graduação em Direito Público da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
[4] Aluno da graduação do Curso de Direito da Faculdade de Minas- FAMINAS-BH