Emerson Luiz de Castro1
Leandro Cesar Barbosa Jardim2
Karen Myrna de Castro Mendes Teixeira3
RESUMO: O presente estudo tem como objetivo a análise da Responsabilidade Civil das instituições de ensino brasileiras, em face da prática de bullying, sob a égide do Estado Democrático de Direito, concernente aos fundamentos e princípios constitucionais, especialmente o princípio da dignidade da pessoa humana. Incidimos no exame do conceito e das formas em que o bullying se apresenta, bem como do diagnóstico dos sujeitos ativos e passivos da prática de bullying. Suas implicações da educação básica a superior. Passamos à análise dos tipos de Responsabilidade Civil, seja esta subjetiva ou objetiva, competente às instituições de ensino público e privadas. Apresentamos a posição Jurisprudencial acerca do tema em apreço. E por fim ponderamos a proposta apresentada pela reforma do Código Penal brasileiro, frente às inovações ao artigo 147 parágrafo segundo, e suas implicações nas relações educacionais. Concluímos que a prática de bullying esta presente nas escolas pública e privada, do ensino médio ao superior, ocupando diferentes polos da relação jurídica. E da análise dos institutos atinentes à Responsabilidade Civil podemos atribuir às instituições de ensino, públicas ou privadas, a efetiva responsabilização pela prática de bullying em suas dependências. Pugnamos pela inclusão nos regimentos internos escolares, de temas que discutam acerca da prática de bullying, sendo a prevenção e a conscientização a melhor forma de combate ao bullying.
Palavras-chave: Responsabilidade civil; Bullying; Instituições de ensino.
Área de Interesse: Direito Civil
ABSTRACT : This study aims to analyze the Liability of Brazilian educational institutions in the face of bullying, under the aegis of the democratic rule of law, concerning the fundamentals and constitutional principles, especially the principle of human dignity. We focus on the examination of the concept and the ways in which bullying is presented as well as the diagnosis of active and passive subjects of bullying. Implications of basic education to upper. We passed the examination of the types of Liability, whether subjective or objective, competent institutions of public education and private. Here is the position Jurisprudential about the topic at hand. And finally ponder the proposal submitted by the reform of the Brazilian Penal Code, against the innovations to Article 147 paragraph two, and their implications for educational relations. We conclude that bullying is present in public and private schools, from high school to higher, occupying different poles of the legal relationship. And the analysis of the institutes relating to Civil Liability can attach to educational institutions, public or private, the effective accountability of bullying on their premises. We defend the inclusion in the internal school rules of topics to discuss about the bullying, prevention and awareness is the best way to combat bullying.
Keywords: Liability; Bullying; Educational institutions.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo surge da preocupação em contribuir para o desenvolvimento jurídico-científico de questões ainda não consolidadas pelo Direito.
Nesse sentido, pretende-se neste trabalho abordar de forma criteriosa a Responsabilidade Civil das Instituições de Ensino em face da prática de bullying frente o Estado Democrático de Direito, e a insurgência de novas propostas de atualizações sócio-jurídicas.
Consiste numa análise inicial do Estado Democrático de Direito, com ênfase no fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, e sua implicação no fenômeno do bullying.
Forçoso é a prudência na análise da Responsabilidade Civil, à luz dos fundamentos constitucionais que nos conduzem a uma postura constitucionalista desse fenômeno.
Neste contexto passaremos a analisar o conceito e as formas de bullying a fim de compreender a forma e o tempo em que estas se sobrevêm, bem como sua intercorrência na educação básica e superior.
Desta compreensão, lidaremos com a responsabilidade civil das Instituições de Ensino, na prática do bullying, em conformidade com os tipos responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva.
Traremos à baila o exame da responsabilidade civil pela prática de bullying sob a ótica das instituições de ensino público e privadas.
Em última análise apresentaremos a proposta de reforma do Código Penal brasileiro, sobretudo no que tange às inovações ao artigo 147 parágrafo segundo, (proposta de tipificação do bullying com a denominação de “intimidação vexatória” e sua implicação nas relações educacionais).
2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O Estado Democrático surge no intuito de suprir as falhas presentes no Estado Social. Nasce de uma fusão entre Estado de Direito, do qual prevalece a legalidade, e Estado Democrático, onde o poder emana do povo, princípio da Soberania Popular, incluindo o povo na construção e controle das decisões políticas.
Desta relação de interdependência, assevera Norberto Bobbio:
Estado Liberal e estado democrático são interdependentes em dois modos: na direção que vai do liberalismo à democracia, no sentido de que são necessárias certas liberdades para o exercício correto do poder democrático, e na direção oposta que vai da democracia do liberalismo, no sentido de que é necessário o poder democrático para garantir a existência e a persistência das liberdades fundamentais. Em outras palavras: é pouco provável que um estado não liberal possa assegurar um correto funcionamento da democracia, e de outra parte é pouco provável que um estado não democrático seja capaz de garantir as liberdades fundamentais. (BOBBIO, 1986, p. 20).
O direito à liberdade, garantido pelo Estado de Direito é fundamental para o exercício e até a própria existência da democracia, razão pela qual surge o Estado Democrático de Direito e, com ele, os direitos de terceira geração. Estes considerados direitos coletivos, passando o Estado a tutelar tanto os direitos individuais e sociais, quanto os direitos transindividuais (ou metaindividuais) entre os quais podemos citar a paz, a autodeterminação dos povos, a moralidade administrativa e o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Mário Lúcio Quintão, assim assevera:
Neste tipo de Estado de Direito, a garantia e a concretização dos direitos fundamentais permite aos seus titulares exercer plena, efetiva e socialmente a cidadania ativa do Estado, ao satisfazer uma parte decisiva da função de integração, organização e direção jurídica da Constituição. (QUINTÃO, 2008, p. 184).
Há autores, sobretudo Paulo Bonavides (1999, p. 524), que nos ensina sobre a existência de direitos de quarta geração: “a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social”.
O Estado Democrático de Direito foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo primeiro, Título I – Dos Princípios Fundamentais.
Art. 1° CF/88 A República Federativa do Brasil, Formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituísse em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- o pluralismo político
Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituição.
Infere-se que, a presente forma de governo apresenta características dos três regimes apresentados nesta análise, são elas: a) a supremacia da Constituição limitando a interferência do Estado ao assegurar o respeito à liberdade individual do cidadão característica determinada pelo regime Liberal; b) a garantia e o respeito aos princípios e direitos sociais frente ao Estado, característico do regime Social e; c) a participação popular nas decisões políticas, apresentado pelo regime Democrático.
Nesta esteira se assenta o que nos remete os ensinamentos do ilustre professor Mário Lúcio Quintão Soares:
Neste paradigma de Estado constitucional, o poder político assume as formas comunicativas e administrativas, pois a soberania popular só se efetiva na circulação de deliberações e decisões racionalmente estruturadas, confirmando a proposição que não pode haver um soberano no moderno Estado de direito. (QUINTÃO, 2008, p. 185).
E assim adverte:
De acordo com Habermas, a democracia requer, portanto, um Estado político governado por uma legitimidade em que o principio democrático consiste na formação discursiva da vontade. Este tipo de Estado não se revela estrutura acabada, mas uma assunção instável, recalcitrante e, sobretudo, falível e revisável. Sua finalidade é realizar novamente o sistema de direitos nas circunstancias mutáveis, ou seja, melhor interpretar o sistema de direitos, para institucionalizá-los mais adequadamente e para configurar o seu conteúdo mais radicalmente. (QUINTÃO, 2008, p. 216).
Dentre os cinco fundamentos da República Federativa do Brasil mencionado acima, na citação ao art. 10 da CRFB/88, e em analogia ao tema apresentado, necessária se faz a abordagem em particular do fundamento constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana, como ponto basilar do Estado Democrático de Direito.
É o que nos ensina Alexandre de Moraes:
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes às personalidade humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpersonalíssimas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo vulnerável que cada estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feita limitações aos exercícios dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2006, p. 16).
Daí podermos dizer que os atos de bullying ferem fundamentos constitucionais, sobretudo o da dignidade humana. É o que nos adverte César Fiuza:
Há na atualidade uma tendência a se desvincular a ideia de responsabilidade da ideia de culpa. O núcleo da responsabilidade transmigra do autor do dano (culpa) para a vitima (dano). O fundamento dessa mudança é a dignidade humana, consagrada no art. 1°, 111 da Constituição da República. Como visto, ninguém poderia, em tese, sofrer danos injustamente e não ter direito à reparação, a não ser que o dano não possa ser imputável à conduta de alguém. (FIUZA, 2009, p. 285).
Neste mesmo sentido, Orson Camargo assevera que:
Os atos de bullying ferem principios constitucionais – respeito à dignidade da pessoa humana – e ferem o Código Civil, que determina que todo ato ilícito que cause dano a outrem gera o dever de indenizar. O responsável pelo ato de bullying pode também ser enquadrado no Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as escolas prestam serviço aos consumidores e são responsáveis por atos de bullying que ocorram dentro do estabelecimento de ensino/trabalho. (CAMARGO, p. 3).
Inserido dentro do título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, o art. 5º da Constituição da República, denominada “cidadã”, trata das garantias e dos direitos de cada cidadão brasileiro. Apresenta grande parte dos princípios basilares do direito, sobretudo, o princípio da igualdade ou isonomia das partes, o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa (os princípios não se esgotam no rol apresentado) aplicável a todo o ordenamento jurídico nacional.
Art. 5° – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes
Acerca do conceito de princípios, afirma Miguel Reale (1991, p. 300), que estes “são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”.
De Plácido e Silva (1991, p. 447), ensina que “os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica”.
Assim nos ensina Hassar Magid de Castro:
No Estado Democrático de Direito, os princípios são compreendidos e equiparados com os valores, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder. Os princípios, enquanto valores fundamentais governam a constituição, a ordem Jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancial idade, plenitude e abrangência. (MAGID, 2008, p. 194).
A prática de bullying afeta diretamente direitos individuais, (cidadania, igualdade, dignidade) circundados por princípios constitucionais dentre os quais passaremos à análise mais precisa do princípio da isonomia, do contraditório e da ampla defesa, haja vista, estarem diretamente ligados ao objeto do estudo apresentado.
O princípio da isonomia é garantia constitucional que admite a igualdade de todos perante a lei, representado pelo caput do art. 5° da Constituição da República de 1988, acima citado.
Nesse sentido o artigo 125 e inciso I, do Código de Processo Civil brasileiro determina que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, competindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”, comando que reforça o preceito constitucional da isonomia, determinando o direito aos litigantes em receberem tratamento igualitário perante o juízo.
Olavo de Oliveira Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira assim concluem:
O princípio da isonomia, que deve ser sempre observado sob o seu aspecto material ou substancial, apresenta-se como um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, sem o que não seria possível implementar os valores protegidos pela Constituição Federal para que a isonomia material seja efetivamente respeitada e atingida, é necessário, muitas vezes, que a própria lei ou a decisão judicial criem uma distinção entre os sujeitos para obter, no caso concreto, a igualdade entre eles. (COZZOLlNO, 2008, p. 152).
Dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, contidos no comando normativo do art. 5°, LV, da CF/88 extrai-se: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
É o que nos ensina Nelson Nery Júnior:
O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do principio do estado de direito, tem intima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do principio do contraditório. (JÚNIOR, 2000, p. 130).
Nelson Nery Júnior, nos adverte que:
Por contraditório deve-se entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe são desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos. (JÚNIOR, 2000, p. 131/132).
Às partes é garantido o direito de expor sua defesa, sem limitações arbitrárias, permitindo à exposição da tese e conseqüentemente a antítese, e diante dessas razões o juízo estará legitimado a expor sua síntese.
Rosemiro Pereira Leal nos ensina que “o princípio da ampla defesa é coextenso aos do contraditório e isonomia, porque a amplitude da defesa se faz nos limites temporais do procedimento em contraditório”.
A ampla defesa, em qualquer sistema jurídico do moderno Estado Democrático de Direito, envolve em clausula do devido processo legal em sentido substancial (substantive dueprocess) equivalente ao direito material de garantias fundamentais do cidadão, como o devido processo legal em sentido processual (procedural dueprocess), traduzido em garantia da plenitude da defesa em tempo e modo suficiente para sustentá-Ia. (LEAL, 2004, p. 104).
Destacamos, dentre os demais incisos do artigo 5° da CRFB/88, o disposto nos incisos V e X relacionado diretamente ao tema da responsabilidade civil e suas implicações.
Art. 5°, inciso V, da CR/88 – “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; Art. 5°, inciso X, da CR/88 – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Guarda correspondência ao acima exposto o que nos apresenta a Súmula nº 37, do STJ que determina: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”, Nesta mesma esteira se assenta a Súmula nº 387, do STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
3 CONCEITO DE BULLYING
O vocábulo bullying, termo da língua inglesa, utilizado para caracterizar as ações agressivas, sejam elas verbais ou físicas, aplicadas de forma intencional e repetitiva, praticadas por um ou mais indivíduos, com o intuito de agredir ou intimidar, causando angústia à vítima que geralmente não apresenta capacidade de defesa, frente à relação desigual, de força ou domínio, entre o autor da agressão e a vítima.
O Conselho Nacional de Justiça apresenta o conceito de bullying, na cartilha 2010 – Justiça nas Escolas, de coordenação de Sidmar Dias Martins e autoria de Ana Beatriz Barbosa Silva, disponibilizado para consulta em no portal do MEC.
O bullying é um termo ainda pouco conhecido do grande público. De origem inglesa e sem tradução ainda no Brasil, é utilizado para qualificar comportamentos agressivos no âmbito escolar, praticados tanto por meninos quanto por meninas. Os atos de violência (física ou não) ocorrem de forma intencional e repetitiva contra um ou mais alunos que se encontram impossibilitados de fazer frente às agressões sofridas. Tais comportamentos não apresentam motivações específicas ou justificáveis. Em última instância, significa dizer que, de forma “natural”, os mais fortes utilizam os mais frágeis como meros objetos de diversão, prazer e poder, com o intuito de maltratar, intimidar, humilhar e amedrontar suas vítimas. (MEC, 2010).
E nesse sentido nos ensina Adriana Ramos, especialista em conflitos na escola:
Bullying é uma situação que se caracteriza por agressões intencionais, verbais ou físicas, feitas de maneira repetitiva, por um ou mais alunos contra um ou mais colegas. O termo bullying tem origem na palavra inglesa bully, que significa valentão, brigão. Mesmo sem uma denominação em português, é entendido como ameaça, tirania, opressão, intimidação, humilhação e maltrato. (RAMOS, p. 8).
Frente ao aumento das ocorrências e denúncias de práticas de bullying em todo Brasil, bem como pela ampla divulgação pelos meios de comunicação é importante perceber e identificar se tais atos caracterizam ou não a prática de bullying.
É neste sentido que nos ensina Teima Vinha, doutora em Psicologia Educacional e professora da Faculdade de Educação da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp),
Para ser dada como bullying, a agressão física ou moral deve apresentar quatro características: a intenção do autor em ferir o alvo, a repetição da agressão, a presença de um público espectador e a concordância do alvo com relação à ofensa. Quando o alvo supera o motivo da agressão, ele reage ou ignora, desmotivando a ação do autor”, explica a especialista. (VINHA, p. 14).
E ainda nos adverte que:
Discussões ou brigas pontuais não são bullying. Conflitos entre professor e aluno ou aluno e gestor também não são considerados bullying. Para que seja bullying, é necessário que a agressão ocorra entre pares (colegas de classe ou de trabalho, por exemplo). Todo bullying é uma agressão, mas nem toda a agressão é classificada como bullying. (VINHA, p. 15).
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG compartilha do mesmo entendimento, conforme podemos observar da ementa do processo de apelação cível:
1 – Processo: Apelação Cível 1.0439.10.005274-5/001 0052745-15.2010.8.13.0439 (1) Relator (a): Des.(a) Heloisa Combat Data de Julgamento: 19/04/2012
Data da publicação da súmula: 23/04/2012
Ementa: EMENTA: < APELAÇÃO CíVEL – RESPONSABILIDADE CIVil – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALUNO QUE ALEGA TER SIDO VITIMA DE “BUll YING” POR PARTE DOS PROFESSORES DE ESCOLA ESTADUAL – AUSÊNCIA DE PROVAS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.- O dano moral indenizável deve ser grave e duradouro, ensejando lesão ao patrimônio imaterial da pessoa, que inclui a honra, a imagem, o nome, a intimidade, a integridade física e a liberdade. – A mera alegação de prática de “bullying”, sem que fossem produzidas provas nesse sentido, é insuficiente para acarretar prejuízos morais ao autor. Não se pode considerar ato lesivo o fato de um professor chamar a atenção do aluno em sala de aula, ou até mesmo reprová-lo se suas notas foram insuficientes para alcançar o mínimo exigido. – Pedido julgado improcedente em estrita observância às peculiaridades do caso concreto. – Recurso não provido.
Todavia, antes de avançarmos ao tema em questão, importante esclarecer que o bullying pode ocasionar problemas graves às vitimas, implicando em dificuldades no aprendizado, problemas no convívio social, ocasionando sintomas negativos na saúde das vítimas, conforme preleciona Fátima Schenini em artigo publicado e disponibilizado pelo MEC:
As vítimas podem ter seu processo de aprendizagem comprometido, podendo apresentar déficit de concentração, queda do rendimentoescolar, e desmotivação para os estudos, que podem resultar em evasão e reprovação escolar”, ressalta Cleo Fante. As consequências podem atingir também o processo de socialização, causando retraimento, dificuldades no relacionamento e na tomada de inciativa e decisão. Os problemas podem atingir até a saúde das vítimas, desencadeando diversos sintomas e doenças de fundo emocional, como dores de cabeça e de estômago, febre, vômitos, alergias, fobias, depressão etc. (MEC).
Desta forma, os danos causados às vítimas de bulling são, em sua maioria, irremediáveis, devendo, portanto, sua prática ser exemplarmente repelida pelo nosso ordenamento jurídico face à afronta à dignidade da pessoa humana que representa.
4 FORMAS DE BULLYING
Diante o conceito de bullying apresentado acima observamos que este pode apresentar diversas formas de manifestação, seja ela verbal, física, psicológica, sexual e até mesmo virtual.
Na forma verbal, observamos os insultos e ofensas direcionadas direta e indiretamente à pessoa; na forma física, verificamos a agressão corporal, o roubo ou furto, o dano a bens materiais alheios; na forma psicológica acrescentamos as chantagens, humilhações, difamação, extorsão de dinheiro, a exclusão, imposição de apelidos, comentários racistas ou homofóbicos; na forma sexual, observamos a imposição de certos comportamentos sexuais, o abuso, o assédio; e por fim a forma virtual ou ciberbullying disseminado pelos diversos meios de comunicação.
Vale destacar a classificação apresentada pelo Conselho Nacional de Justiça:
As formas de bullying são:
– Verbal (insultar, ofender, falar mal, colocar apelidos pejorativos, “zoar”)
– Física e material (bater, empurrar, beliscar, roubar, furtar ou destruir pertences da vítima)
– Psicológica e moral (humilhar, excluir, discriminar, chantagear, intimidar, difamar)
– Sexual (abusar, violentar, assediar, insinuar)
– Virtual ou Ciberbullying (bullying realizado por meio de ferramentas tecnológicas: celulares, filmadoras, internet etc.).
E ainda adverte:
Estudos revelam um pequeno predomínio dos meninos sobre as meninas. No entanto, por serem mais agressivos e utilizarem a força física, as atitudes dos meninos são mais visíveis. Já as meninas costumam praticar bullying mais na base de intrigas, fofocas e isolamento das colegas. Podem, com isso, passar despercebidas, tanto na escola quanto no ambiente doméstico.
O avanço tecnológico garantiu a massificação do acesso à internet e, em consequência, a popularização das redes sociais. Nesse sentido, torna-se necessária uma breve análise sobre a prática de bullying por meios eletrônicos.
Denominado como cyberbullying, o bullying praticado por e-mails, sites, blogs, redes sociais e celulares, de efeitos imediatos e imensurável amplitude, uma vez que o espaço virtual é ilimitado, ampliando o poder de agressão, ultrapassando os limites da escola, trazendo consequências devastadoras.
Sob esta ótica destacamos trecho de texto publicado por Teima Vinha, que assim nos esclarece:
É o bullying que ocorre em meios eletrônicos, com mensagens difamatórias ou ameaçadoras circulando por e-mails, sites, blogs (os diários virtuais), redes sociais e celulares. É quase uma extensão do que dizem e fazem na escola, mas com o agravante de que as pessoas envolvidas não estão cara a cara. Dessa forma, o anonimato pode aumentar a crueldade dos comentários e das ameaças e os efeitos podem ser tão graves ou piores. “O autor, assim como o alvo, tem dificuldade de sair de seu papel e retomar valores esquecidos ou formar novos”, explica Luciene Tognetta, doutora em Psicologia Escolar e pesquisadora da Faculdade de Educação da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp). Esse tormento que a agressão pela internet faz com que a criança ou o adolescente humilhado não se sinta mais seguro em lugar algum, em momento algum. Marcelo Coutinho, especialista no tema e professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV), diz que esses estudantes não percebem as armadilhas dos relacionamentos digitais. “Para eles, é tudo real, como se fosse do jeito tradicional, tanto para fazer amigos como para comprar, aprender ou combinar um passeio. (VINHA, p. 34).
Nesta mesma esteira de entendimento, observamos o que nos adverte o Conselho Nacional de Justiça:
Uma das formas mais agressivas de bullying, que ganha cada vez mais espaços sem fronteiras é o ciberbullying ou bullying virtual. Os ataques ocorrem por meio de ferramentas tecnológicas como celulares, filmadoras, máquinas fotográficas, internet e seus recursos (e-mails, sites de relacionamentos, vídeos). Além de a propagação das difamações ser praticamente instantânea o efeito multiplicador do sofrimento das vítimas é imensurável. O ciberbullying extrapola, em muito, os muros das escolas e expõe a vítima ao escárnio público. Os praticantes desse modo de perversidade também se valem do anonimato e, sem nenhum constrangimento, atingem a vítima da forma mais vil possível. Traumas e consequências advindos do bullying virtual são dramáticos.
O Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP apresenta a ementa do julgamento de apelação cível e seu posicionamento acerca do tema em apreço conforme podemos observar da ementa do processo de apelação cível:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 9136878-66.2006.8.26.0000 Apelação Relator(a): Miguel Brandi Órgão julgador: T” Câmara de Direito Privado. Reparação por danos morais – Campanha difamatória pela Internet – Blog criado pela colega de escola para prática de bullying – Responsabilidade do genitor em razão da falta de fiscalização e orientação – Sentença reformada apenas para reduzir o valor da indenização, considerando a extensão do dano, a época dos fatos e a realidade das partes.
É neste sentido, o posicionamento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível para consulta em: <http://portaltj.tjrj.jus.br/ documents/10136/31308/bullying.pdf>:
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INTERNET. USO DE IMAGEM PARA FIM DEPRECIATIVO. CRIAÇÃO DE FLOG – PÁGINA PESSOAL PARA FOTOS NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. RESPONSABILIDADE DOS GENITORES. PÁTRIO PODER. BULLYING. ATO ILÍCITO. DANO MORAL IN REIPSA. OFENSAS AOS CHAMADOS DIREITOS DE PERSONALIDADE. MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO. PROVEDOR DE INTERNET. SERVIÇO DISPONIBILIZADO. COMPROVAÇÃO DE ZELO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO. AÇÃO. RETIRADA DA PÁGINA EM TEMPO HÁBIL. PRELIMINAR AFASTADA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. AUSENCIA DE ELEMENTOS. Apelo do autor Da denunciação da lide I. Para restar configurada a denunciação da lide, nos moldes do art. 70 do CPC, necessano elementos demonstrando vínculo de admissibilidade. Ausentes provas embasando o pedido realizado, não há falar em denunciação da lide. Da responsabilidade do provedor de internet 11. Provedores de internet disponibilizam espaço para criação de páginas pessoais na rede mundial de computadores, as quais são utilizadas livremente pelos usuários. Contudo, havendo denúncia de conteúdo impróprio e/ou ofensivo à dignidade da pessoa humana, incumbe ao prestador de serviços averiguar e retirar com brevidade a página se presente elementos de caráter ofensivo. 111. Hipótese em que o provedor excluiu a página denunciada do ar depois de transcorrida semana, uma vez ser analisado assunto exposto, bem como necessário certo tempo para o rastreamento da origem das ofensas pessoais – PC do ofensor. Ausentes provas de desrespeito aos direitos previstos pelo CDC, não há falar em responsabilidade civil do provedor. Apelo da ré Do dano moral IV. A Doutrina moderna evoluiu para firmar entendimento acerca da responsabilidade civil do ofensor em relação ao ofendido, haja vista desgaste do instituto proveniente da massificação das demandas judiciais. O dano deve representar ofensa aos chamados direitos de personalidade, como à imagem e à honra, de modo a desestabilizar psicologicamente o ofendido. V. A prática de Bullying é ato ilícito, haja vista compreender a intenção de desestabilizar psicologicamente o ofendido, o qual resulta em abalo acima do razoável, respondendo o ofensor pela prática ilegal. VI. Aos pais incumbe o dever de guarda, orientação e zelo pelos filhos menores de idade, respondendo civilmente pelos ilícitos praticados, uma vez ser inerente ao pátrio poder, conforme inteligência do art. 932, do Código Civil. Hipótese em que o filho menor criou página na internet com a finalidade de ofender colega de classe, atrelando fatos e imagens de caráter exclusivamente pejorativo. VII. Incontroversa ofensa aos chamados direitos de personalidade do autor, como à imagem e à honra, restando, ao responsável, o dever de indenizar o ofendido pelo dano moral causado, o qual, no caso, tem natureza in reipsa. VIII. Quantum reparatório serve de meio coercitivo/educativo ao ofensor, de modo a desestimular práticas reiteradas de ilícitos civis. Manutenção do valor reparatório é medida que se impõe, porquanto harmônico com caráter punitivo/pedagógico comumente adotado pela Câmara em situações análogas. APELOS DESPROVIDOS (Apelação Cível N° 70031750094, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: LiegePuricelli Pires, Julgado em 30/06/2010).
Contudo, vale destacar o que nos revela a Súmula nO 403 do STJ: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
5 SUJEITO ATIVO E PASSIVO DA PRATICA DE BULLYING
Alunos, professores e funcionários podem ser sujeitos ativos e passivos da prática de bullying, haja vista, podemos identificar o bullying entre alunos, entre professores, entre aluno e professor, entre aluno e funcionários, entre professores e funcionários, ocupando polos distintos hora como sujeito ativo ora como sujeito passivo.
O Projeto de Estudos da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE em conjunto com os dados apresentados pelo Ministério da Educação – MEC e o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais – INEP disponível em: <http://www.observatoriodaeducacao.org.br/images/pdfs/fipe.pdf> diz que “As práticas discriminatórias no ambiente escolar têm como principais vítimas os alunos, mas atingem também a professores e funcionários”.
E ainda indica que:
Embora os alunos sejam as maiores vítimas, as práticas discriminatórias na escola também vitimam professores e funcionários com preocupante incidência. Entre os professores, as principais vítimas de tais situações são os mais velhos, os homossexuais e as mulheres.
Entretanto, há autores que defendem a posição de que o bullying só pode ser verificado única e exclusivamente entre alunos, conforme podemos verificar no artigo publicado na revista nova escola disponível em: http://revistaescola.abril.com. br/crianca-e-adolescente/comportamento/buIlying-escola-professor-alvo/0525.Shtml
Conceitualmente, não, pois, para ser considerada bullying, é necessário que a violência ocorra entre pares, como colegas de classe ou de trabalho. O professor pode, então, sofrer outros tipos de agressão, como injúria ou difamação ou até física, por parte de um ou mais alunos.
Vê-se, dessa forma, que o tema ainda não se encontra pacificado dentre seus estudiosos que discordam quanto ao sujeito passivo da prática do bullying.
6 BULLYING DA EDUCAÇÃO BÁSICA À EDUCAÇÃO SUPERIOR
Importante ressaltar que o bullying está presente da educação básica ao ensino superior, em diferentes idades e em distintas proporções. Neste contexto observamos diversas pesquisas, que nos remetem a identificar que a prática de bullying é mais comum nas crianças de menor idade:
Se houver a intenção de ferir ou humilhar o colega repetidas vezes. Entre as crianças menores, é comum que as brigas estejam relacionadas às disputas de território, de posse ou de atenção – o que não caracteriza o bullying. No entanto, por exemplo, se uma criança apresentar alguma particularidade, como não conseguir segurar o xixi, e os colegas a segregarem por isso ou darem apelidos para ofendê-Ia constantemente, trata-se de um caso de bullying.
“Há estudos na Psicologia que afirmam que, por volta dos dois anos de idade, há uma primeira tomada de consciência de ‘quem eu sou’, separada de outros objetos, como a mãe.
E perto dos 3 anos, as crianças começam a se identificar como um indivíduo diferente do outro, sendo possível que uma criança seja alvo ou vítima de bullying. Essa conduta, porém, será mais frequentes num momento em que houver uma maior relação entre pares, mais cotidiana e estabelecida com os outros”, explica Adriana Ramos, pesquisadora da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e coordenadora do curso de pós-graduação As relações interpessoais na escola e a construção da autonomia morai”, da Universidade de Franca (Unifran ).(RAMOS, p. 45).
Compartilham deste entendimento Ana Carolina Barros Silva, e Maria Aparecida Morgado:
Variáveis importantes sobre a prevalência do bullying precisam ser observadas. Entre elas destacam-se a idade destes jovens, o sexo e os locais de ocorrência. Quanto a idade, grande parte dos estudos mostram que o bullying é mais freqüente quanto mais novos os estudantes. Francisco e Libório (2009) puderam identificar diferenças no comportamento dos entrevistados conforme a idade: na 5a série, as violências aparecem mais como ameaças físicas, enquanto que nos discentes da sa série predominam os insultos e provocações.(SILVA, p. 22).
Contudo, vale ressaltar que o bullying existe não apenas envolvendo crianças e adolescentes, mas também está presente no âmbito do ensino superior, sobretudo no ambiente universitário.
É o que nos remete o estudo publicado:
Através das entrevistas fica evidente a presença do bul/ying no cotidiano universitário. Constatou-se através das falas dos sujeitos situações de bul/ying vinculadas ao denominado trote universitário e também atitudes agressivas indiretas, ou seja, foram apontadas pelos voluntários ocorrências de exclusão, ameaças, humilhação e intimidação, por exemplo. Mas não foram citadas formas de violências mais diretas, como a agressão física. (SILVA, http://www2.marilia.unesp.br/ revistas/index.php/ric/article/view File/1147/1357).
Sábias são as palavras de Marcondes de Sousa Araújo Junior:
A universidade é um local formado por uma população com diversos grupos étnicos, com seus costumes e suas crenças. Segundo Morin, a cultura é constituída pelo conjunto dos saberes,fazeres, regras, normas, proibições, estratégias, crenças, idéias, valores, mitos, que se transmite de geração em geração, se reproduz em cada indivíduo, controla a existência da sociedade e mantém a complexidade psicológica e social. Assim, sempre existe a cultura nas culturas, mas a cultura existe apenas por meio das culturas. A instituição de ensino superior tem como obrigação conhecer os mecanismos da dominação cultural, econômica, social e política, percebendo as diferenças étnico-culturais sobre essa realidade cruel e desumana. O desafio de propor um ensino que respeite a cultura da comunidade significa constatar cada realidade social e cultural com a preocupação de traçar um projeto pedagógico para atender a todos sem exceção. Grupos minoritários, como negros, índios, homossexuais, mulheres, deficientes físicos e outros, são excluídos do processo social e excluídos mais uma vez quando adentram à a essa instituição de ensino. Não basta garantir o acesso do individuo, necessário se faz permitir sua permanência. Embora seja um espaço onde se encontra a maior diversidade cultural, é também o local mais discriminador. E por assim ser existem algumas instituições de nível superior para ricos e pobres, de boa e má qualidade, respectivamente. Portanto trabalhar as diferenças é um desafio para a instituição de ensino e para o professor, uma vez que ele é o mediador do conhecimento, ou seja, um facilitador do processo ensino- aprendizagem. A busca constante de alternativas para trabalhar e respeitar às diferenças, tem o poder de transformar desigualdades em aprendizagem. (JUNIOR, p. 34).
Tal prática deve ser totalmente abolida pelas instituições de ensino. Para tanto, a investigação e o acompanhamento de casos de bullying ocorridos devem fazer parte do cotidiano dessas instituições.
7 RESPONSABILIDADE CIVIL
Inicialmente, cumpre destacar, o que nos ensina Gustavo Tepedino acerca da Responsabilidade Civil Constitucional.
Pode-se dizer, portanto, que na atividade interpretativa o civilista deve superar alguns graves preconceitos, que o afastam de uma perspectiva civil-constitucional. Em primeiro lugar, não se pode imaginar, no âmbito do direito civil, que os princípios constitucionais sejam apenas princípios políticos. (TEPEDINO, 2008. p.18)
E assim conclui Tepedino:
trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem publica, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais. (TEPEDINO, 2008, p. 23).
Segundo a etimologia jurídica das palavras responsabilidade e civil, podemos inferir que a primeira, origina-se do vocábulo responsável, do verbo responder, do latim respondere, que tem o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou, a segunda, refere-se ao cidadão, assim considerado nas suas relações com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir.
Maria Helena Diniz nos apresenta o conceito de Responsabilidade Civil, e assim nos ensina:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2002, p. 34).
O Código Civil de 2002 adota dois sistemas de responsabilidade civil. O primeiro funda-se na Responsabilidade Civil subjetiva, baseada na teoria da culpa, teoria que exige a presença do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e da culpa do agente, requisitos legitimados pelo art. 186 do Código Civil que assim determina: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Desta forma adverte César Fiúza em análise do tema em questão:
A responsabilidade que se baseia na culpa do autor do ilícito denomina-se subjetiva, por ter como base o elemento subjetivo, culpabilidade… regra para, entretanto, tanto para os ilícitos contratuais, quanto para os extracontratuais, ainda é a da responsabilidade subjetiva, consagrado no art. 186 do Código Civil. (FIUZA, 2006, p. 284).
O segundo funda-se na Responsabilidade Civil objetiva, baseada na teoria do risco, é irrelevante a conduta do agente, sendo suficiente a existência do dano e o nexo de causalidade entre o fato e o dano, requisitos legitimados pelo art. 187 ao versar que o dano deve ser reparado independentemente de culpa.
O Código Civil de 2002 traz sem seu bojo um título dedicado ao instituto responsabilidade civil, tendo por cláusula geral o artigo 927:
Art. 927, parágrafo único do Código Civil- Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo Unico. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2006).
Desta forma adverte César Fiúza (2002, p. 284), em análise do tema em questão: “Já a responsabilidade sem culpa recebe o nome de responsabilidade objetiva, por se basear apenas na ocorrência do dano”.
Nesse mesmo sentido Caio Mário da Silva Pereira se posiciona:
o Código Civil de 2002 não ficou imune ao desenvolvimento da responsabilidade civil sem culpa, tendo em diversas hipóteses previsto este tipo de responsabilidade. A regra mais importante é a do paragrafo único do art. 927, que institui uma cláusula geral de responsabilidade objetiva, ao determinar que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (PEREIRA, 2002, p. 563).
Maria Helena Diniz nos adverte acerca da exigibilidade e legitimidade para propor a reparação do dano experimentado.
A exigibilidade do ressarcimento do dano pertence a todos os que efetivamente experimentaram o prejuízo, isto é, aos lesados diretos ou indiretos (CC, art. 12, parágrafo único). Assim sendo, caberá, em regra, à vítima (lesado direto), que sofreu uma lesão em seu patrimônio ou em sua pessoa, o direito de pleitear, judicialmente, a indenização, desde que prove o liame de causalidade, o prejuízo, a culpabilidade do lesante, se, obviamente, não de tratar de culpa presumida ou de responsabilidade objetiva. Poderão representar-se, por meio de seus representantes legais, na qualidade de lesados diretos de dano moral os menores impúberes, os loucos. (DINIZ, 2002, p. 149).
Tal entendimento se deve ao fato do dano extrapatrimonial ser de natureza intuito personae, não se admitindo a hipótese de sua transcendência.
8 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ESCOLAS PÚBLICAS
A responsabilidade Civil da Administração Pública rege-se pela responsabilidade objetiva (contratual ou extracontratual) com fundamento da teoria do risco administrativo, respeitando os requisitos da existência do dano e do nexo causal, guardando amparo constitucional na norma descrita no art. 37, parágrafo 6º da Constituição da República de 88, da qual extraímos:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6° – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2008)
Nesta esteira se assenta o que nos remete os ensinamentos da ilustre professora Maria Helena Diniz:
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público funda-se nas suas relações com os administrados na teoria do risco, em razão de comportamentos comissivos e omissivos danosos, caso em que será objetiva (CF/88, art. 37, §6°), e na teoria da culpa, pois nas relações entre Estado e funcionário ter-se-ia uma responsabilidade subjetiva, visto que o direito de regresso da pessoa jurídica de direito publico contra o agente faltoso está condicionado à conduta culposa ou dolosa deste (CF/88, art. 37, §6° e CC, art. 43). (DINIZ, 2002, p. 543).
É o que nos ensina Nelson Neri Júnior:
É sempre objetiva a responsabilidade da administração, seja comissivo ou omissivo o ato causador do dano. O dano sofrido por um aluno, dentro da escola pública, causado por ato de outro aluno …é indenizável pelo estado pelo sistema de responsabilidade objetiva (STF-RT 733/130, reI. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: STF, 1a T., RE 109615-RJ, reI. Min. Celso de Mello, j.28.5.1996, V.U., RTJ 163/1107 (JÚNIOR, 2011, p. 813)
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG compartilha do mesmo entendimento, conforme podemos observar da ementa do processo de apelação cível:
Respondendo objetivamente na forma do art. 37, parágrafo 6°, da CF/88. 2) Comprovado nos autos que uma aluna de escola pública, após ser empurrada por um de seus colegas e colidir com uma valeta desprovida de grade de proteção, sofreu danos estéticos (perda e afrouxamento dos dentes) e materiais (despesas com tratamento odontológico), é de se reconhecer a omissão do Estado em promover a devida proteção à integridade física dos alunos sob sua custódia, a justificar a sua responsabilização civil. (T JMG.hUp://www.tjmg.jus.br/).
Neste mesmo diapasão, o TJMG apresenta o entendimento:
Processo: Apelação Cível 1.0105.10.015990-1/001 0159901-94.2010.8.13.0105 (1) Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat Data de Julgamento: 15/03/2012. Data da publicação da súmula: 28/03/2012. Ementa: APELAÇÃO CíVEL. RESPONSABILlDADE CIVIL DO ESTADO. PROFESSORA DE ESCOLA ESTADUAL – OFENSAS DE NATUREZA DISCRIMINATÓRIA A ALUNA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. O Estado responde objetivamente pelos danos causados ao aluno matriculado em escola da rede estadual, em razão das ofensas de natureza discriminatória, cometidas pela professora. – Sendo vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no artigo 20, §4° do CPC. – Os juros e correção monetária devem incidir na forma prescrita no artigo 1° – F, da Lei 11.960/09. – Recurso provido em parte.
Compartilha do mesmo entendimento o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Número: 70041878885
Seção: CIVEL – Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível Tipo de Processo: Agravo Decisão: Acórdão Relator: Jorge Luís Dall’Agnol AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT, DO CPC. AÇÃO ORDINÁRIA. ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL. TRANSFERÊNCIA DE ESCOLA. BULLYING. INFANTE QUE APRESENTOU PROBLEMAS PSICOLÓGICOS. MUDANÇA DE COLÉGIO NECESSÁRIA AO DESENVOLVIMENTO FISICO E PSIQUICO DO MENOR. RESPONSABILIDADE DO MUNICIPIO PREVISTA CONSTITUCIONALMENTE. SENTENÇA MANTIDA. Agravo interno desprovido. (Agravo N° 70041878885, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Julgado em 13/04/2011).
9 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ESCOLAS PRIVADAS
Inicialmente devemos atentar para a orientação que nos adverte a Lei no 8.078, de 11.09.1990, Código de Defesa do Consumidor, sobretudo a norma do art. 12, qual seja:
Art. 12. o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (PLANALTO. 1990).
Guarda correspondência ao artigo 12, acima citado, os que nos remete Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 563) “O Código de Proteção e Defesa do Consumidor abraçou de forma genérica a teoria da responsabilidade objetiva, aceitando a doutrina do risco criado (Lei no 8.078, de 11.09.1990, art. 12).”
É o que nos ensina Humberto Teodoro Júnior:
A responsabilidade Civil no CDC se assenta no risco da atividade do fornecedor em face do consumidor, tanto pelo aspecto contratual quanto pelo aspecto extracontratual. Tanto a responsabilidade pelos acidentes de consumo como a decorrente dos vícios do produto ou serviço (CDC 12, 14, 18 e 19) se estribam na teoria objetiva. O fundamento do dever de indenizar, aqui, é o risco da atividade: por isso a responsabilidade objetiva se aplica a todas as hipóteses decorrentes de danos experimentados pelo consumidor em decorrência de relação jurídica de consumo (COC 6° VI e 8°). (JÚNIOR, 2011, p. 799).
Em análise ao art. 932, IV, este que determina: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos, Maria Helena Diniz assim assevera:
O art. 932, IV, 2a alínea do Código Civil refere-se à responsabilidade dos donos de estabelecimentos de ensino, isto é, daqueles que mediante uma remuneração tem sob sua direção pessoas para serem educadas e receberem instrução”. Deverão responder objetiva e solidariamente (CC, art. 933 e 942, parágrafo único) pelos danos causados a um colega ou a terceiros por atos ilícitos dos alunos durante o tempo que exercerem sobre eles vigilância e autoridade. É preciso não olvidar que tal responsabilidade, que não mais está fundada na culpa in vigilando, estende-se ao diretor do estabelecimento de ensine e aos mestres não podem exercerem sobre seus discípulos um dever de vigilância, mas por assumirem risco de sua atividade profissional e por imposição de lei (CC, art. 933). (DINIZ, 2011, p. 564).
Há também aqueles que buscam guarida na norma contida no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo no que remete o parágrafo primeiro.
Art. 14. “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. § 10 O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, (…) (PLANALTO, 1990).
É nesse sentido que leciona Sílvio de Salvo Venosa:
Enquanto o aluno se encontra no estabelecimento de ensino e sob sua responsabilidade, este é responsável não somente pela incolumidade física do educando, como também pelos atos ilícitos praticados pro este a terceiros ou a outro educando. Há um dever basilar de vigilância e incolumidade inerente ao estabelecimento de educação que, modernamente, decorre da responsabilidade objetiva do Código de defesa do consumidor. O aluno é consumidor do fornecedor de serviços, que é a instituição educacional. Se o agente sofre prejuízo físico ou moral decorrente da atividade do interior do estabelecimento ou em razão dele, este é responsável. (VENOSA, 2004, p. 82).
Célia Cristina Munhoz Benedetti Nicolau e Mauro Nicolau Junior compartilham deste entendimento:
Sabe-se que a responsabilidade do estabelecimento privado de ensino, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, não se apresenta mais como responsabilidade indireta do educando, mas sim, como responsabilidade objetiva direta, com esteio no artigo 14, do CDC. O dever do fornecedor (colégio) de prestar serviços seguros a seus consumidores (alunos) funda-se no fato do serviço e não no fato do preposto ou de outrem, como outrora era entendido. Desse modo, para se aferir a responsabilidade pelos danos sofridos pelo autor, faz-se premente apenas a verificação da existência de conduta, seja ela comissiva ou omissiva, do nexo causal e do dano alegado, sem se perquirir sobre qualquer elemento subjetivo.
Conforme ensinamentos do Desembargador SÉRGIO CAVALlERI FILHO : “O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em conta as circunstâncias relevantes, tais como o modo do seu funcionamento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido (art. 14, §1°, do CDC). Como se vê, a responsabilidade do fornecedor de serviços tem também por fundamento o dever de segurança ( … ). Mais do que possa parecer numa primeira visão, o campo de aplicação do Código, neste ponto, é muito vasto, abarcando, na área privada, um grande número de atividades, tais como os serviços prestados pelos estabelecimentos de ensino (…).
E ainda adverte:
Durante o período em que o aluno se encontra sob os cuidados da escola e dos educadores ocorre um hiato no efetivo exercício da guarda por parte dos pais, até porque, durante esse tempo, o próprio acesso dos pais ao interior da escola não é permitido com naturalidade e de bom grado. Dessa forma, os atos praticados pelos alunos dos quais venha a resultar danos a outrem ou, até mesmo, a outros alunos, resulta na responsabilidade indenizatória da própria escola.
A jurisprudência não se afasta deste entendimento, conforme pode ser visto, verbis: “( … ) o aluno fica sob a guarda e vigilância do estabelecimento de ensino, público ou privado, com direito de ser resguardo em sua incolumidade física enquanto estiver nas dependências da escola, respondendo os responsáveis pela empresa privada ou o Poder Público, nos casos de escola pública, por qualquer lesão que o aluno venha a sofrer, seja qual for a sua natureza, ainda que causada por terceiro. Fora das dependências da escola, em horário incompatível, inexiste qualquer possibilidade de se manter essa obrigação de resguardo”. (TJ de SP. Apelação Cível 41.419-5 _ Fernandópolis. Terceira Câmara de Direito Público. Des. RUI STOCO, Julgado em 05.10.99).
Ainda que desconsiderado, apenas para argumentar, o regramento da responsabilidade contratual objetiva, o Código de Defesa do Consumidor, elenca entre os direitos básicos do consumidor (aluno) o direito à inversão do ônus da prova, segundo o artigo 6°, VIII, do CDC. Por conseguinte, cabe à escola em eventual ação indenizatória, provar que, de fato, não contribuiu para o incidente lesivo.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais – T JMG compartilha do mesmo entendimento:
Processo: Apelação Cível 2.0000.00.500231-5/000 5002315-79.2000.8.13.0000 (1) Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela Data de Julgamento: 01/08/2007 Data da publicação da súmula: 11/08/2007.Ementa: APELAÇÃO CíVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ALUNO TRANCADO EM BANHEIRO COMO FORMA DE CASTIGO. INSTITUiÇÃO DE ENSINO. ESCOLAPARTICULAR. RESPONSABILlDADECIVIL OBJETIVA. PRESTADORA DE SERViÇOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. UANTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS.RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. TERMO A QUO. FIXAÇÃO DO QUANTUM. A empregadora responde civilmente pelos atos praticados por seus empregados, nos moldes do art. 1.521, 111 do Código Civil/1916. A prestadora de serviço educacional tem responsabilidade sob os danos causados aos alunos menores, enquanto estiverem em sua guarda. O dano moral estará caracterizado com o sofrimento psicológico do menor que necessitou de tratamento psicopedagógico para superar o trauma, além de ter sua rotina, bem como de sua família, totalmente alterados em razão do fato. Deve o julgador, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, atentar para as circunstâncias fáticas, a gravidade objetiva do dano seu efeito lesivo, as condições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, de forma que não possibilite enriquecimento sem causa do ofendido, mas que vise a inibir o ofensor à prática de futuras ofensas, atendendo à teoria do desestímulo. O termo a quo da incidência da correção monetária deve ser aquele em que restou configurado o dano e fixado o quantum, porque a partir dali passou a ser exigível. Preceitua o art. 1.538 do Código Civil de 1916 que no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento até ao fim da convalescença, devendo haver a comprovação do quantum em liquidação da sentença
Compartilha do mesmo entendimento o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
Tribunal de Justiça Rio de Janeiro 0003372-37.2005.8.19.0208 -APELACAO 1a Ementa. DES. ADEMIR PIMENTEL – Julgamento: 02/02/2011 – DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL ESTABELECIMENTO DE ENSINO FALHA NA PRESTACAO DO SERVICO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DANO MORAL PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VIOLENCIA ESCOLAR. “BULL YNG”. ESTABELECIMENTO DE ENSINO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. I – Palavra inglesa que significa usar o poder ou força para intimidar, excluir, implicar, humilhar, “Bullying” é um termo utilizado para descrever atos de violência física ou psicológica, intencionais e repetidos; 11 – Os fatos relatados e provados fogem da normalidade e não podem ser tratados como simples desentendimentos entre alunos. 111 – Trata-se de relação de consumo e a responsabilidade da ré, como prestadora de serviços educacionais é objetiva, bastando a simples comprovação do nexo causal e do dano; IV – Recursos – agravo retido e apelação aos quais se nega provimento.
Vale destacar o apontamento apresentado pelo Conselho Nacional de Justiça, apresentando uma visão acerca da postura das escolas na prevenção e tratamento dos autores e vítimas de bullying:
O bullying existe em todas as escolas, o grande diferencial entre elas é a postura que cada uma tomará frente aos casos de bullying. Por incrível que pareça os estudos apontam para uma postura mais efetiva contra o bullying entre as escolas públicas, que já contam com uma orientação mais padronizada perante os casos (acionamento dos Conselhos Tutelares, Delegacias da Criança e do Adolescente etc.).
Contudo, importante é o que nos apresenta o Observatório da Saúde e do Adolescente da Universidade Federal de Minas Gerais, apresentando o estudo brasileiro sobre a prática de bullying nas escolas:
Bullying nas escolas brasileiras: resultados da Pesquisa Nacional de Saúde do Escolar (PeNSE), 2009. O estudo transversal realizado pelos autores, feito com 60.973 escolares de 1.453 escolas públicas e privadas e aponta que 5,4% (IC95%: 5,1%-5,7%) dos estudantes relataram ter sofrido bullying quase sempre ou sempre nos últimos 30 dias; 25,4% (IC95%: 24,8%- 26,0%) foram raramente ou às vezes vítimas de bullying e 69,2% (IC95%: 68,5%-69,8%) não sentiram nenhuma humilhação ou provocação (bullying). A capital com maior frequência de foi Belo Horizonte-MG (6,9%; IC95%: 5,9%-7,9) e a menor foi Palmas-TO (3,5%; IC95%: 2,6%-4,5%). Meninos relatam mais bullying(6,0%; 32 IC95%: 5,5%-6,5%) do que meninas (4,8%; IC95%: 4,4%-5,3%). Não houve diferença entre escolas públicas (5,5%; IC95%: 5,1%-5,8%) e privadas (5,2%; IC95%: 4,6%-5,8%), exceto em Aracaju-SE, onde foi registrada maior ocorrência de bullying em escolas privadas. Ainda segundo os autores “os dados mostram urgente necessidade de ações intersetoriais a partir de políticas e práticas educativas que efetivem redução e prevenção da ocorrência do bullying nas escolas .
Importante ressaltar o que nos ensina Maria Helena Diniz acerca da responsabilidade civil no âmbito do ensino superior, advertindo que,
Não alcançará o professor universitário, porque ele não tem o poder de vigilância sobre os estudantes, que, por serem maiores, não precisam ser vigiados, sendo senhores de seus atos e de seus direitos, tendo plena responsabilidade pelo que fizerem e pelos danos que causarem. Logo não se pode impor a responsabilidade objetiva ao professor de ensino superior por ato lesivo de aluno, nem mesmo por acidente ocorrido durante trabalho por ele presidido. (DINIZ, 2011, p. 564).
Contudo, Silvo de Salvo Venosa, traz a baila posicionamento diverso ao acima apresentado:
Os que defendem a ideia de que os educandos maiores e capazes estão fora do sistema protetivo da responsabilidade dos educadores se prendem às premissas hoje superadas no campo da responsabilidade civil, mormente, mas não unicamente, após o Código de Defesa do Consumidor. Não se trata mais de imputar dever de vigilância ao professor universitário, como sustenta a maioria da doutrina (Gonçalves: 202, que lastreia sua opinião em inúmeros doutos autores), mas sim de atribuir um dever de segurança aos estabelecimentos de ensino, não importando o nível, da pré escola ao ensino superior.(VENOSA, 2004, p. 82).
Tal entendimento não resume apenas aos incapazes a proteção da vítima contra a prática do bullying, do contrário, afirma que há o dever de cuidado ainda que sejam os educandos maiores e capazes.
10 A TIPIFICAÇÃO DO BULLYING PROPOSTA PELA REFORMA DO CÓDIGO PENAL
A Comissão constituída para apresentar as propostas de reforma do Código Penal, expôs inovações ao artigo 147 do CP, sobretudo no seu parágrafo segundo sugerindo a denominação “intimidação vexatória” para caracterizar o bullying tornando-o novo tipo penal, sob a justificativa de que a criminalização do fenômeno garantirá maior acuidade ao assunto.
A proposta apresenta o artigo 147 do CP com a seguinte redação:
Ameaça
Art. 147 – Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena – prisão de seis meses a dois anos. Intimidação vexatória §2° Intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir, segregar a criança ou o adolescente, de forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por qualquer meio, valendo-se de pretensa situação de superioridade e causando sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial.
Pena – prisão de um a quatro anos
Contudo, vale ressaltar o que nos ensina Luiz Flávio Gomes Sanzovo e Natália Macedo Sanzovo:
Ou seja, o conceito de bullying, suas peculiaridades, bem como a gravidade do fenômeno são absolutamente desconhecidos pela população brasileira. No entanto, a inclusão do bullying como tipo penal é somente uma medida (muito tímida) de combate ao fenômeno, visto que longe está de ser a solução.O enfrentamento e o combate ao fenômeno do bullying demandam, prioritariamente, ações e programas preventivos (chamados de anti-bullying) desenvolvidos e direcionados especificamente para cada estabelecimento de ensino, atendendo às particularidades de cada comunidade escolar (ou seja, todos os envolvidos direta ou indiretamente no fenômeno). É o exemplo do BullyFreeProgram (programa preventivo americano) e Olweus Bullying Prevention Program Overview (programa preventivo norueguês).
Luiz Flávio Gomes, ensina que “Se todas as condutas configuradoras do bullying já se encontram tipificadas nas leis penais brasileiras, qual seria o interesse em tipificá-Io autonomamente, tal como previsto no projeto de Reforma do Código Penal” e ainda adverte:
De qualquer maneira, uma coisa é certa: a interdisciplinaridade, multifacetariedade e multifatoriedade que envolvem o fenômeno do bullying ensinam que ele não deve ser considerado ou combatido com a ferramenta penal, sim, com medidas, ações e planos preventivos. É muito provável que ninguém tenha imaginado que a sua tipificação penal (imprópria, puramente técnica) tenha qualquer tipo de novel eficácia na prevenção do fenômeno (o que não significa que a pena, consoante o pensamento da Escola clássica, não tenha nenhum tipo de efeito preventivo dissuasório). Não se previne o bullying com uma tipificação imprópria, sim, com programas efetivos que devem ser contextualizados (respeitar cada realidade).
11 CONCLUSÃO
O Estado Democrático de Direito funda-se na dignidade da pessoa humana segundo sua ordem constitucional. A Constituição Federal de 1988 sobrepôs os direitos extrapatrimoniais aos patrimoniais, o que não significa que o patrimônio não mereça proteção, mas segundo sua função social.
A modernidade com o avanço tecnológico e a massificação da utilização dos meios eletrônicos, na medida em que concedeu ao ser humano desenvolver-se nas mais diversas áreas, com acesso às mais diversas informações em tempo real, também permitiu fosse o mesmo alvo de bullying, em especial, pelas chamadas redes sociais.
A melhor forma de combate à prática do bullying é a busca de planos, ações e medidas que visem à sua conscientização e prevenção. Em atenção às diversidades sociais, culturais e econômicas de cada instituição de ensino, buscar unificar investimentos em educação com investimentos em programas de combate à violência, promovendo a inclusão social e a redução da desigualdade nas instituições de ensino brasileiras.
De igual importância é assegurar a efetividade à tutela dos direitos extrapatrimoniais nas instituições de ensino que devem investigar e corrigir qualquer desvio de conduta que venha lesionar a dignidade daqueles que estão sob a sua responsabilidade nas suas dependências.
Ao Estado, cumpre o dever de desencorajar, por meio da responsabilidade civil, o sujeito ativo da prática de bullying, segundo suas funções reparatória e pedagógica. O dano moral é de difícil mensuração e sua reparação deve ser arbitrada de acordo com os critérios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, punindo exemplarmente aquele que lesionou direito de outro, a fim de que se garanta, conforme fundamento constitucional, a dignidade da pessoa humana, evitando-se assim condutas reiteradas.
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[1] Emerson Luiz de Castro, advogado, professor, Coordenador do Curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva, Mestre em Direito, Especialista em Gestão Educacional, Especialista em Psicopedagogia, Especialista em Direito Empresarial.
[2] Leandro Cesar Barbosa Jardim, advogado, Especialista em Direito Civil e Processo Civil.
[3] Karen Myrna de Castro Mendes Teixeira, advogada, professora, Especialista em Direito Publico, Mestranda em Direito Ambiental