D18-20 GUARDA COMPARTILHADA: uma análise à luz do melhor interesse do menor

Valéria Edith Carvalho de Oliveira[1]
Luiza Helena Messias Soalheiro[2]

Resumo: O fim de um relacionamento muitas vezes se dá de maneira traumática para um dos pares e os conflitos ocultos existentes por ocasião deste evento pode levar um dos genitores a estabelecer uma conduta perversa em relação aos filhos, muitas vezes sem perceber o mal causado aos menores. Nesta condição um dos pais passa a utilizar os filhos como meio para atingir o outro. Os danos identificados apresentaram-se extremamente  negativos aos filhos, que tornam-se vítimas dos próprios pais. Para evitar esta disputa perniciosa aos filhos a guarda compartilhada apresenta-se como uma alternativa, entretanto algumas considerações devem ser feitas para avaliar a efetividade deste instrumento como meio assecuratório dos direitos e interesses dos menores.

Palavras-chave: guarda; guarda compartilhada; interesse do menor.

Áreas: Direito Civil. Direito de Família

I – INTRODUÇÃO

   A ruptura de um casamento ou de uma união estável em que há filhos, sempre gera polêmica no momento de decidir qual genitor será responsável pela guarda dos infantes, uma vez que o desmembramento da família já traz por si só uma problemática.

   O fim do casamento, da união estável, ou simplesmente o fato dos pais não conviverem, em nada altera o poder familiar, sendo a guarda um dos elementos a ele inerente, entretanto pela separação física é inevitável, e necessário, fixar-se a guarda, como medida regulamentadora da posse dos filhos por um dos genitores, e asseguradora da proteção aos interesses do menor.

  Os pais podem decidir amigavelmente qual a melhor forma de criarem os filhos diante dessa ruptura conjugal, seja estabelecendo guarda, horário de visitas do genitor não guardião, pagamento de despesas, entre outras decisões, ou recorrerem ao Poder Judiciário para que um de seus membros determine a guarda judicial.

   É inegável que a guarda decidida pelos pais traz benefícios únicos. Nada melhor que os próprios genitores decidirem uma situação que diz respeito exclusivamente à sua família. Contudo, há casos em que o fracasso do relacionamento afetivo do casal não permite aos genitores tomarem uma decisão que represente o melhor interesse do filho, sendo necessária a interferência de um terceiro, normalmente um Juiz de Direito das Varas de Família, para determinar o que é melhor para o menor naquela situação. A preocupação e interesse na preservação dos interesses do menor podem ser classificados como um princípio jurídico assim identificado, nas palavras de Rolf Madaleno:

Prevalece o princípio dos melhores interesses da criança (the child’s best interests and its own preference), ao considerar como critério importante para definição da guarda apurar a felicidade dos filhos e não os de se voltar para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como um troféu entregue ao ascendente menos culpado pela separação, em notória censura àquele consorte que, aos olhos da decisão judicial, pareceu ser o mais culpado, ou quiçá o último culpado pela derrocada nupcial. (MADALENO, 2010, p.352)

   Neste caso deve o magistrado decidir sobre a custódia dos filhos, optando por uma das modalidades de guarda, tendo em vista, sempre, as necessidades específicas do filho, bem como a distribuição de tempo necessário deste com o pai e com a mãe.

 

II – ALGUNS MODELOS DE GUARDA  

    A atual Constituição Brasileira estabeleceu em seu art. 226§5º a igualdade para homens e mulheres no exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, cabendo a titularidade e exercício do poder familiar a ambos os genitores.

Solvido o relacionamento dos pais, nada interfere no poder familiar com relação aos filhos (CC 1.632). O exercício do encargo familiar não é inerente à convivência dos cônjuges ou companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção conferida aos filhos à espécie de relação dos genitores. Todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando do divórcio dos genitores, o que não modifica os direitos e deveres em relação aos filhos (CC 1.579). Também a dissolução da união estável não se reflete no exercício do poder familiar. (DIAS, 2010, p.420)

      A guarda é um dos consectários jurídicos do poder familiar, poder este que não é alterado, limitado, nem suprimido pela ausência de convivência sob o mesmo teto, exceto no que tange ao direito de ter o filho em sua companhia.

     O tema encontra tratamento legislativo tanto no Código Civil, quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990).[3]

        Dentro deste universo é possível identificar diferentes modelos de guarda nos quais os filhos podem ter como guardiões apenas um dos pais, os dois, um e outro alternativamente, e ainda a fixação da guarda com um terceiro, aplicável esta última hipótese no caso de adoção, tutela, ou na possibilidade de não se verificar as condições adequadas para permanência do menor junto com nenhum dos genitores.

     O modelo de guarda unilateral é aquela em que a guarda dos filhos fica sob a responsabilidade de um dos genitores, cabendo ao outro fiscalizar a manutenção e educação do filho e o direito-dever de visitação. Estes poderes-deveres têm previsão legal nos artigos 1.583§3º e 1.589 do Código Civil, enquanto a apresentação conceitual encontra-se no §1º do art. 1583 do mesmo diploma legal. [4]

    Quando a guarda unilateral é atribuída a um dos genitores a escolha deve levar em conta a análise daquele que apresenta melhores condições para exercer a guarda, assim considerada maior aptidão para proporcionar aos filhos afeto, segurança, saúde, educação e outros elementos fundamentais ao digno desenvolvimento de um menor.

    O genitor não guardião não tem poder de ingerência sobre as decisões tomadas pelo guardião. A guarda assegura a este as escolhas e formas de condução dos assuntos de interesse do filho do casal. Em caso de divergência resta ao genitor discordante a discussão judicial da questão.

   Outro modelo de guarda que pode ser adotado se refere à guarda alternada, na qual a criança permanece por períodos de tempos que podem ser de quinze dias, uma semana, um mês ou até um ano, na casa de um dos genitores, que exercerá a guarda do filho com todos os atributos que lhe são inerentes e posteriormente, ao fim desse período, o outro exercerá a guarda, assim alternativamente. O guardião que não detém a guarda durante o período estabelecido, tem o direito de visitar os filhos e o de fiscalização. Esse modelo de guarda é fortemente criticado tanto pela doutrina como pelos Tribunais, haja vista que pode não assegurar da melhor forma o interesse do menor, criando uma situação de incerteza entre os filhos uma vez que a mudança freqüente de guardião pode trazer danos irreversíveis na estrutura psíquica do sujeito.

   Positivado ainda na codificação civil encontra-se o modelo de guarda compartilhada, recentemente introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, através da Lei 11.698/08, também denominada guarda conjunta, e foco das luzes do presente trabalho.

     A referida Lei alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil e fez surgir a guarda compartilhada como uma possibilidade dos pais que não vivam sob o mesmo teto exercerem conjuntamente os direitos e deveres referentes ao poder familiar.

     Apesar de tratar-se de um mesmo arranjo familiar, que divide entre os pais as responsabilidades relativas aos filhos, Dimas Messias de Carvalho informa sobre interessante distinção doutrinária entre guarda conjunta e guarda compartilhada:

Na guarda conjunta o menor possui moradia com apenas um dos genitores, mantendo livre a visitação do outro, ou seja, apenas um possui a guarda física, mas o outro participa de todas as decisões no seu exercício, ambos os pais exercem e partilham conjuntamente a autoridade e decisões.
Na guarda compartilhada propriamente dita ou dividida também a guarda física é dividida, vivendo o menor alguns períodos com o pai e outros com a mãe. O filho possui dois lares, dividindo o período de vida entre as residências dos genitores, sendo que a autoridade parental é exercida por ambos conjuntamente. (CARVALHO, 2010, p.63)

Na definição de Waldir Grisard Filho:

A guarda jurídica compartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos. (GRISAR FILHO, 2010, p.91)

    A compreensão deste modelo, que tem o propósito de melhor preservar os interesses familiares envolvidos, com destaque para aqueles voltados para o menor, merece análise aprofundada e algumas considerações exploradas nos capítulos seguintes.

III – ORIGEM HISTÓRICA DA GUARDA COMPARTILHADA

     A guarda compartilhada não é novidade no mundo jurídico, surgiu nos anos 60, na Inglaterra, onde houve a primeira decisão favorável a guarda compartilhada, “joint custody”, tradução literal de “guarda conjunta”. Da Inglaterra expandiu-se para a Europa encontrando terreno fértil na França e de lá ganhando espaço no Canadá, Estados Unidos e posteriormente em países da América do Sul, como Argentina e Uruguai

    A origem desta modalidade de guarda, ainda no sistema Common Law, na Inglaterra, encontra justificativa no desequilíbrio e desigualdade da atribuição da guarda e poder de decisão sobre a vida do filho a apenas um dos genitores, com tendência nitidamente favorável a um ou outro conforme o momento histórico.

Assim é que a common Law reconhecia ao pai, e não à mãe, o natural e único guardador dos filhos. Era ele o encarregado da educação escolar e religiosa, e, em troca dos trabalhos dos menores – estes eram importante fator de produção -, era o responsável por sua manutenção. Os filhos eram considerados propriedade do pai e isto explicava as decisões em matéria de separação, fundadas numa realidade econômica: os pais tinham melhores condições de sustentar os filhos. (GRISAR FILHO, 2010, p.129)

A revolução industrial provocou o deslocamento das famílias para os centros urbanos e os homens passaram a trabalhar em fábrica e oficinas, ficando as mulheres com o encargo da criação dos filhos. A atenção dos pais voltou-se então, muito mais para o trabalho, com o intuito de prover as necessidades da família, do que para a criação dos filhos. A preferência legal da guarda então, transmuda-se para a mãe, permanecendo assim até a década de 60, sendo o pai excluído da participação direta na educação dos filhos.

    Entretanto, um novo fator social modifica esta situação. A partir da segunda metade do século XX ocorre de forma significativa o reingresso da mulher no mercado de trabalho, sendo exigida uma nova postura do pai no âmbito familiar, sobretudo no tocante à participação efetiva na criação e educação dos filhos. Identificado que o modelo “pai provedor e mãe dona de casa” não representava bem a realidade e que o envolvimento do pai na criação dos filhos, só traria benefícios a estes, novas possibilidades abriram-se no tocante à guarda e visitas. A guarda compartilhada apresentou-se então, como um meio para pais que não viviam mais sob o mesmo teto exercerem da mesma forma a autoridade parental sob seus filhos.

     Esta ideia foi ganhando território com o desenvolvimento da sociedade e com a repercussão no Direito como um todo. Na França, houve a modificação do Código Civil Francês em 1987, que passou, então, a possibilitar a guarda compartilhada.[5]

   Em Portugal, eram proibidos expressamente outros tipos de guarda que não fosse a guarda unilateral. A Lei 84/1995, de 31 de agosto modificou o Código Civil Português, permitindo a ambos os genitores acordarem conjuntamente sobre situações relativas à vida dos filhos.

    No Brasil, a noção de guarda compartilhada ou pelo menos a possibilidade de se adotar esse modelo de guarda, surgiu com a Lei 6.515/77, que instituiu o divórcio, estabelecendo em seu artigo 27 que

“o divórcio não modificará os direitos e deveres em relação aos filhos”. Desta feita, tanto homem como a mulher podem exercer a função parental, seja conjuntamente ou não. Posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988, essa idéia foi reafirmada, dispondo em seu artigo 5º, I, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” e ainda no mesmo diploma legal, em seu artigo 226, § 5º, dispõem que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher“.

    No Código Civil Brasileiro, disposições expressas relativas à guarda compartilhada foram introduzidas com a Lei 11.698/08, que alterou a redação dos artigos 1583 e 1.584 do citado diploma legal.

IV – APLICAÇÃO PRÁTICA DA GUARDA COMPARTILHADA COM VISTAS À PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR

    A legislação brasileira prevê a possibilidade de estabelecimento da guarda compartilhada tanto pode ser requerida por consenso pelos pais quanto pode ser decretada pelo juiz, no caso de ausência de acordo. Quando há a livre composição dos pais sobre o assunto fica fácil antever os benefícios para o menor advindo desta modalidade de guarda viabilizada por um diálogo maduro entre os pais, entretanto é merecedora de debate a hipótese da conferência da guarda compartilhada àqueles que não conseguiram livremente compor sobre este assunto. A incapacidade de chegarem a um consenso sobre a guarda de seus filhos independentemente do auxílio de diversos operadores do direito e demais profissionais envolvidos no processo judicial, denota, por si só, a inadequação desta medida?

   A ruptura de qualquer casal, por mais conscientes que estejam os envolvidos e mesmo que a situação se desenvolva em um ambiente tranquilo, é dolorosa principalmente para os filhos que presenciam a destruição do relacionamento afetivo dos seus pais. É nesse momento que os genitores devem ter esclarecimento e bom senso para distinguir a ruptura da vida amorosa da não ruptura da comunidade de pais, mas, lamentavelmente, nem sempre isso ocorre.

     Após o divórcio ou a dissolução da união estável, frequentemente  os genitores encontram-se tomados por sentimentos de raiva, mágoa e tristeza pelos quais se deixam levar e transferem o fracasso do relacionamento para os filhos, provocando um desgaste na relação entre pais e filhos. Há situações tão graves nas quais um dos cônjuges ou companheiro não superou a ruptura, que ignora totalmente a figura do ex-cônjuge, afastando o outro genitor do filho e em casos mais graves, criando uma imagem distorcida daquele genitor no imaginário da criança, o que caracteriza os denominados casos de alienação parental. A indagação que se faz é se nesse ambiente hostil e conflituoso de um divórcio litigioso os genitores conseguirão dividir a responsabilidade nas decisões referentes à saúde, educação, residência e bem estar dos filhos, exercendo de forma comum as prerrogativas de uma guarda.

     Primeiro ponto a mencionar refere-se ao fracasso do casal de não conseguir resolver o divórcio de forma consensual, o que muitas vezes ocorre por motivos aparentemente ocultos, como o sentimento de traição, perda, etc. Como já tratado anteriormente, o fim do casamento e os conflitos ocultos ali presentes e não resolvidos, quiçá mal resolvidos, cega de tal forma os envolvidos que acabam deixando extrapolar os efeitos negativos desta ruptura para os filhos. Se os genitores estão em litígio e não conseguem resolver a partilha de bens, a renúncia de pensão entre eles, não conseguem diferenciar a relação conjugal da parental, nem decidir sobre a guarda dos filhos, não faltaria razoabilidade ao considerara hipótese da inviabilidade de um exercício comum e efetivo da guarda compartilhada, tendo em vista que o acordo, o bom senso e a boa vontade neste sentido são princípios para eficácia desse modelo de guarda.

   Lado outro, seria muito razoável imaginar que um casal que tenha diálogo tranqüilo sobre os temas pertinentes à família, mais especificamente quanto àqueles que envolvam os filhos, consiga, de maneira absolutamente harmônica, manter o exercício conjunto da autoridade parental.

   O legislador estabeleceu a guarda conjunta como a preferencial para os casos em que não tenha sido possível o acordo entre pai e mãe.

   O artigo 1583, § 2º do Código Civil estabelece:

Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

   

 Louvável a proposta legislativa de impor os deveres conjunto da guarda aos pais, mas fica uma dúvida: pais que não consigam acordar sobre a guarda do filho teriam condições de compartilhar as responsabilidades de uma guarda conjunta? Certamente a resposta só pode ser encontrada com luzes em foco sob o caso específico. A maturidade do casal deve ser apurada caso a caso para se identificar a adequação da medida.

    Para que o texto legislativo em comento reflita as demais normas familistas, bem como as assecuratórias dos direitos dos menores não é cabível a interpretação de que a guarda compartilhada deva ser aplicada preferencialmente em casos de dissenso entre genitores sobre este tema. Casais em conflito, com diferenças mal resolvidas podem acabar por prejudicar o desenvolvimento e processo educacional do menor, ao tentarem compartilhar as responsabilidades em relação ao filho.

    Mesmo existente o conflito é certo que a maturidade e tranquilidade para discutir e resolver em conjunto as questões do menor, analisando a conveniência da proposta apresentada por um dos genitores, e a capacidade de respeitar esta decisão em momento futuro são elementos imprescindíveis. Por maiores que sejam as diferenças e desavenças entre os genitores em um ponto o diálogo deve ser possível e frutífero: o bem estar do menor.

    Sabe-se que mágoas decorrentes de um relacionamento afetivo que muitas vezes termina com questões emocionais ou financeiras pendentes, acabam interferindo na convivência familiar. Lamentavelmente a realidade mostra que os filhos neste embate entre genitores acabam virando uma “arma” de ataque e agressões. A consequência são danos psicológicos ao menor que determinarão marcas negativas durante toda sua existência.           

   Não obstante, tratando-se de relações entre pessoas, a riqueza de possibilidade não permite descartar a possibilidade de pais que mesmo com questões afetivas pendentes entre si, tenham sempre como prioridade o bem estar do menor e em nome deste amor paterno/materno-filial consigam de maneira respeitos e harmônica conduzir todas as questões referentes à vida do filho infante. São casos felizes de alcance do objetivo almejado pelo dispositivo do Código Civil. A responsabilidade e amor pelos filhos prevalecem sobre diferenças pessoais. Entretanto, a conveniência desta escolha pelo magistrado só é possível mediante um estudo da família e das condições dos pares envolvidos no litígio, feito por profissionais especializados.

   Assim, se delineiam os exatos contornos do disposto no artigo retro citado, 1583, § 2º do Código Civil, que prevê a aplicação prioritária da guarda compartilhada, sempre que possível. Esta possibilidade é o que se busca apurar no processo, especialmente no momento em que há proposta e explicação para os genitores desta modalidade de guarda, no momento em que o juiz forma seu convencimento a partir do contato com os mesmos, em que se realiza estudo psicossocial da família e em alguns casos, em que até mesmo o menor é ouvido.

    A busca para se verificar a possibilidade da guarda compartilhada em caso de falta de acordo entre os genitores é criteriosa e visa sempre o bem estar e proteção do menor. Esta proteção é ampla é engloba, dentre outros, os direitos do menor a uma vida que lhe contemple saúde, educação, moradia digna, respeito, formação psíquica saudável, e, sobretudo o direito à convivência familiar, elemento que indiscutivelmente inclui a participação efetiva dos genitores na vida do filho. Diante dos preceitos constitucionais apresentados pelos artigos 227[6] e 229[7] da Carta Magna Brasileira, que assegura prioridade na defesa dos interesses do menor, outra conclusão não seria possível.

     Assim, identificando-se que os genitores, independente de qualquer diferença pessoal, tem maturidade suficiente para compartilhar a guarda, o benefício maior se reflete no filho, que certamente terá orientações que reflitam valores de ambos os pais e além de tudo, a percepção da preocupação, interesse e participação de ambos os genitores em sua vida. Este é o maior diferencial e vantagem para o menor, trazido por este modelo de guarda, e que devem ser perseguidos à exaustão nos processos familistas.

V – CONCLUSÃO

Na guarda compartilhada ou unilateral o que sempre deve prevalecer é o melhor interesse da criança. Assim, independentemente do modelo de guarda adotado se deve buscar a preservação dos direitos e garantias fundamentais do menor, dentre entre eles saúde, educação, lazer e moradia.

Entretanto o dever dos pais se estende além da questão patrimonial, e dos cuidados com saúde, educação, moradia e lazer, também consiste no de proporcionar afeto aos filhos, dar carinho, possibilitando que os filhos vivam em um ambiente amoroso e não em um lugar conflituoso. O afeto é elemento fundamental para formação e desenvolvimento sadio das pessoas, sendo dever dos pais não omitir o afeto necessário para a formação plena dos filhos, uma vez, que falta de afetividade na formação da criança pode gerar sequelas psicológicas e comprometedoras na formação de um adulto.

A guarda compartilhada permite igualitária participação de ambos os genitores na vida do filho, e isto tem reflexo positivo na formação do mesmo, pois lhe faz perceber, quando assim efetiva os pais exercem esta guarda, que a preocupação, o interesse, e, sobretudo, o que isto tudo deixa transparecer, o amor inabalado pela separação conjugal, são uma realidade na vida deste filho.

Isto é o almejado socialmente: a possibilidade de uma saudável e benéfica convivência familiar após a ruptura do vínculo entre genitores. A guarda compartilhada é interessante instrumento para tanto, porém a maturidade dos pais para, independentemente de qualquer diferença, decidir sobre os interesses dos filhos é condição inarredável para o sucesso e a efetividade da medida.

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